Toda sociedad de responsabilidad limitada está administrada y representada por un órgano de administración, el cual puede estar formado por un administrador único, varios administradores solidarios, varios administradores mancomunados, o un consejo de administración.

Al momento de constituir una sociedad, el socio o socios fundadores deben decidir qué tipo de órgano de administración va a regir el funcionamiento de la sociedad. Una vez constituida la sociedad, la sociedad iniciará sus actividades bajo la administración de sus administradores. No obstante, tras la constitución de la sociedad, los socios pueden decidir en un momento posterior sustituir los miembros del órgano de administración por otros (manteniendo el mismo sistema de administración), o bien modificar el sistema de administración existente (por ejemplo, de un administrador único a dos administradores solidarios), siempre y cuando no sea contrario a los estatutos ni a lo establecido en la normativa de aplicación.

En la práctica es habitual que los socios de una sociedad (o en su caso, el socio único) decidan en un momento dado modificar el sistema de administración mediante la adopción del correspondiente acuerdo y el otorgamiento de una escritura pública para la posterior inscripción de la decisión en el Registro Mercantil. Si la modificación se lleva a cabo sin contravenir lo dispuesto en los estatutos de la sociedad ni lo dispuesto en la normativa aplicable, la correspondiente escritura pública se inscribirá en el Registro Mercantil y el proceso de modificación del sistema de administración se habrá completado.

Dicho lo anterior, cabe decir que en ocasiones la inscripción del acuerdo de modificación puede denegarse por el Registrador si, a su criterio, es contraria a lo dispuesto en los estatutos sociales o a lo establecido en la normativa aplicable. Tal es el caso de una sociedad que solicitó la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura pública relativa al acuerdo de modificación de su sistema de administración; la denegación fue recurrida por la sociedad, lo que llevó a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) a resolver la cuestión mediante la emisión de la correspondiente resolución en fecha 23 de mayo de 2023.

El motivo de la denegación de la inscripción fue la identidad de los tres miembros designados por la sociedad para formar parte del Consejo de Administración:

  • Dos personas físicas, y;
  • Una persona jurídica, cuyo representante era una de las personas físicas designadas como miembros del órgano de administración.

En efecto, el Registrador consideró que designar a una misma persona como miembro del Consejo de Administración y, al mismo tiempo, como representante de la persona jurídica consejera, era contrario al régimen de funcionamiento del Consejo de Administración y, por tanto, no era inscribible en el Registro Mercantil.

La sociedad recurrió la denegación de la inscripción ante la DGSJFP con el fin de lograr la inscripción de la pretendida modificación del sistema de administración en el Registro Mercantil. Los principales argumentos de la sociedad recurrente eran:

(i) Que los estatutos de la sociedad contemplaban la posibilidad de que la sociedad fuera administrada y representada por un Consejo de Administración;

(ii) Que el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital establece que es competencia de la Junta General acordar, entre otros asuntos, el nombramiento y separación de los administradores;

(iii) Que el nombramiento del Consejo de Administración se hizo conforme a lo previsto en los estatutos de la sociedad y también conforme a lo establecido en el artículo 242 de la Ley de Sociedades de Capital (número mínimo de 3 miembros consejeros).

(iv) Que el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración se realizó por los socios en el mejor interés de la sociedad;

(v) Que la denegación de la inscripción se basó en las siguientes presunciones:

    • Incumplimiento de la regla de la mayoría por decidir una sola persona física, en su doble condición de consejero persona física y representante de consejero persona jurídica;
    • Anteposición del interés propio al interés de la sociedad (incumplimiento del deber de lealtad del artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital).

Mediante la resolución de 23 de mayo de 2023, la DGSJFP considera que la modificación del sistema de administración pretendido por la sociedad es contraria al principio mayoritario en cuanto a la toma de decisiones del Consejo de Administración. El argumento de la DGSJFP es la situación de potencial veto que se produciría si se admitiera la modificación del sistema de administración pretendida, ya que en tal caso la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la autorización del consejero designado en una doble condición (consejero persona física y, al mismo tiempo, representante del consejero persona jurídica). Con base en este argumento, la DGSJFP desestima el recurso interpuesto por la sociedad recurrente y confirma la denegación de la inscripción del acuerdo de modificación del sistema de administración de la sociedad.

Como puede comprobarse, antes de designar a los miembros de un órgano de administración, ya sea en el marco de la constitución de una sociedad o la modificación del sistema de administración de una sociedad ya constituida, es necesario determinar el tipo de órgano de administración y la identidad de los miembros integrantes con la finalidad de evitar la denegación de aquellos acuerdos que, en un principio, parezcan respetar los estatutos y la ley aplicable pero que, en realidad, no sean inscribibles por contradecir algún principio legal, como puede ser el de adopción de decisiones por mayoría en un Consejo de Administración.

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Albert Zúñiga Carulla

Vilá Abogados

 

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30 de junio de 2023