La propuesta de Reglamento del Parlamento y el Consejo de la Unión Europea  2020/265, (MICA) pretende dotar de una regulación uniforme para los mercados de criptoactivos de todos los países de la Unión, en la medida que actualmente no existe una regulación armonizada y el grado de desarrollo de legislación específica en materia de criptoactivos difiere según el Estado Miembro.

Aunque no se trata de un texto definitivo, su exposición de motivos recuerda que una de las prioridades de la Unión Europea es que el marco normativo de los servicios financieros sea favorable a la innovación y no suponga obstáculos para la aplicación de nuevas tecnologías. Sin embargo, como veremos, el procedimiento y la prolijidad de documentación e información a aportar para obtener la autorización no responde a esa declaración de voluntades, de modo que a otros países vecinos no miembros de la Unión Europea no les será muy difícil crear un marco más simple y competitivo para atraer proyectos de emisión de criptoactivos.

En síntesis, la UE pretende someter a control de la autoridad financiera de cada país la emisión y tráfico de activos digitales con tecnología de bloques, bien se trate de fichas referenciadas a activos, fichas de dinero electrónico o a otros criptoactivos, autoridad que a su vez será tutelada por las instituciones financieras de la Unión Europea: la ABE (Autoridad Bancaria Europea), la AEVM (Autoridad Europea de Valores y Mercados) y el Banco Central Europeo. Dada la novedad y la naturaleza de la tecnología, la emisión de ICOs (Oferta Inicial de Monedas o Initial Coin Offering) se viene realizando de conformidad con un marco legal inexistente o primario; en este último caso, las autoridades de algunos Estados Miembros decidieron someter los ICOs a las normas de las ofertas públicas de acciones, lo que a nuestro juicio fue una manera errónea pero desesperada para contener el ritmo creciente de ofertas. No obstante, esta solución no cuadra con el carácter dinámico del lanzamiento de ICOs por lo que se impone una regulación específica, pero igualmente lo más sencilla posible, para evitar que los obstáculos administrativos ahoguen el desarrollo del mercado de activos digitales.

Esta reseña aborda únicamente los requisitos que el citado Reglamento pretende  imponer a las emisiones de fichas referenciadas a activos (“FFRA”), así como obligaciones que tendrá el emisor.

a) Autorización: la oferta de fichas al público y su negociación en plataformas de negociación de FFRA en la Unión Europea queda condicionada a la autorización de la autoridad competente del Estado Miembro. Dicha autorización se limita a personas jurídicas establecidas en la Unión Europea. No será aplicable cuando el importe medio anual de fichas en circulación no exceda los 5 millones de euros y la oferta se dirija a inversores cualificados que solo estos puedan adquirir. Tampoco será aplicable el régimen de autorización si el emisor es una entidad de crédito, tal y como se define en el artículo 8 de la Directiva 2013/36. Dichas excepciones no eximen a los emisores de la elaboración del libro Blanco de criptoactivos, referido en el artículo 17 del Reglamento, y presentarlo a aprobación ante la autoridad competente del Estado Miembro de origen. La ABE y la AEVM elaborarán las normas técnicas que regularán el procedimiento de aprobación del libro Blanco.

b) Solicitud de autorización: se presentará ante la autoridad competente del Estado de origen debiéndose entender que este Estado es aquel en el que el emisor tenga su domicilio social. La solicitud deberá acompañarse de información y documentos que se detallan en el artículo 16 del Reglamento. En particular, el solicitante deberá aportar pruebas de que las personas implicadas en la gestión del emisor carecen de antecedentes penales en su país de residencia relativos a delitos mercantiles, financieros, insolvencia o blanqueo de capitales. Asimismo, los miembros del órgano de administración del emisor acreditarán su capacitación y experiencia a nivel colectivo, para la gestión del emisor; la propuesta de Reglamento subraya lo que parece una obviedad, es decir, que dichas personas “deberán dedicar tiempo suficiente para el desempeño de sus funciones”. Los detalles del contenido de las solicitudes, formularios y procedimientos  serán concretados por la ABE en colaboración con la AEVM, en un plazo no superior al año desde la entrada en vigor del Reglamento.

c) Libro Blanco: en todo caso, el emisor deberá de someter a aprobación de la autoridad competente del Estado Miembro un libro Blanco en el constará información pormenorizada sobre el sistema de gobernanza del emisor, la reserva de activos y su custodia, exigibilidad de derechos de los suscriptores sobre los activos de reserva o frente al emisor, mecanismos de liquidez de las fichas etc. El libro Blanco podrá modificarse, en cuyo caso, el emisor deberá de notificarlo a la autoridad competente del Estado Miembro de origen; el procedimiento será obligatorio cuando se produzcan cambios con posterioridad a la autorización que afecten a cuestiones esenciales, como por ejemplo, el sistema de gobernanza del emisor, los activos de reserva, protocolos de validación de operaciones o el reembolso de las fichas o su liquidez.

d) Procedimiento de valoración de la solicitud: una vez la información requerida en la solicitud haya sido debidamente presentada (incluyendo el libro Blanco), las autoridades del Estado Miembro deberán dictar una resolución de concesión o denegación, en el plazo de 3 meses, o bien, dentro de ese plazo, requerir al solicitante información adicional. Concluido el plazo, la autoridad del Estado Miembro transmitirá el expediente de solicitud y el proyecto de resolución a la ABE, la AEVM y al Banco Central Europeo (BCE). Una vez recibido, estos tres organismos dispondrán de 2 meses para emitir un dictamen no vinculante sobre la solicitud, que transmitirán a la autoridad competente del Estado Miembro, para que esta última dicte su resolución en el plazo de 1 mes.

Es llamativo el amplio poder discrecional de la autoridad competente para denegar la solicitud: la propuesta de Reglamento contempla como causa que el “modelo pueda suponer una amenaza grave para la estabilidad financiera, la transmisión de la política monetaria o la soberanía monetaria”, o bien, el entender que el emisor “no cumple, o es probable que no cumpla, cualquiera de los requisitos” exigidos. La acumulación de adjetivos y el margen de discreción conferido parece desproporcionado, al tiempo que sugiere la dificultad de no caer en arbitrariedades políticas o agravios comparativos, lo que a su vez generará litigiosidad.

e) Registro de la autorización y revocación: la AEVM incluirá en su registro de criptoactivos y proveedores de servicios de criptoactivos a los emisores autorizados, así como los libros Blancos, haciendo constar los detalles del emisor.

La autoridad competente (del Estado Miembro) también goza de la facultad de revocar la autorización, tanto por incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se emitió, como por el mero no uso durante 6 meses consecutivos, amén de las situaciones de insolvencia o incumplimiento normativo.

f) Obligaciones del emisor: con cierta candidez, el artículo 23 exige que los emisores actúen con “honestidad, imparcialidad y profesionalidad”, como si dichos atributos no deban darse por entendidos en cualquier operador que actúa en el tráfico mercantil. También exige que se comuniquen de forma imparcial, clara y no engañosa con los titulares de las fichas.

El libro Blanco y las comunicaciones publicitarias relativas a la oferta pública de fichas deberán publicarse en el sitio web del emisor mientras las fichas estén en manos del público.

    • Deber de información: al menos una vez al mes, el emisor deberá publicar en su sitio web la cantidad de fichas en circulación, su valor, y la composición de los activos de reserva. También deberá publicar todo hecho relevante que afecte o pueda afectar significativamente a las fichas o a los activos de reserva.
    • Reclamaciones: los emisores deberán disponer de un canal y procedimiento para reclamaciones de titulares de fichas, que se conformarán de acuerdo con las directrices, requisitos y plantillas que disponga en su momento (pero no más tarde de 1 año desde la entrada en vigor del Reglamento) la ABE en colaboración con la AEVM.
    • Sistema de gobernanza del emisor: la propuesta de Reglamento señala que el emisor dispondrá de “Sólidos sistemas de gobernanza, una estructura organizativa clara, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes”, si bien, y de nuevo, la ambigüedad de los términos  y la abundancia de adjetivos invita a la duda interpretativa. En el caso de que exista una persona física que sea titular directo o indirecto de más del 20% del capital social o derechos de voto en el emisor o ejerza un control sobre el mismo, deberá de gozar de “honorabilidad y competencia necesarias”. La propuesta no define lo que es honorable ni qué hay que entender por “competencia” ¿Podrá ser una persona sin título académico o técnico en la materia? ¿Será honorable una persona condenada por delitos de sangre, pero no financieros o mercantiles?

g) Garantías del emisor:

1) Fondos propios: el emisor deberá disponer en todo momento de fondos propios por un importe igual – al menos – al importe más elevado de los siguientes:

      • 350.000 euros
      • 2% del importe medio de activos de reserva, que será el importe medio de los activos al final de cada día natural, calculado a lo largo de los 6 últimos meses.

Estos fondos consistirán en elementos e instrumentos de capital de nivel 1 ordinario (según los arts. 26 a 30 del Reglamento UE 575/2013). La autoridad competente podrá decidir aumentar o disminuir el importe en un 20% en determinados casos, en función del riesgo que considere existir en cada caso.

2) Reserva de activos: en adición a la garantía de solidez o solvencia que aportan los fondos propios, la propuesta de Reglamento exige en su artículo 32 que el emisor disponga de activos de reserva. Si el emisor emite fichas de más de una categoría, tendrá que disponer de un fondo de reserva por cada categoría. Dichos activos deberán mantenerse separados de los activos propios del emisor y permanecer libres de cargas; tampoco podrán ser pignorados como garantía financiera. Los activos de reserva deberán poder ser accesibles rápidamente para atender las solicitudes de reembolso de los titulares de fichas.

Estos activos estarán custodiados por un proveedor de servicios de criptoactivos autorizado, cuando estos sean criptoactivos; o bien por una entidad de crédito cuando se trate de otros activos de reserva. Las entidades de crédito tendrán en custodia monedas fiat en una cuenta especial de la propia entidad de crédito; cuando sea otro tipo de instrumentos financieros, deberán estar en una cuenta especial de esa entidad; si se trata de criptoactivos,  el prestador de servicios deberá custodiarlos a través de claves criptográficas privadas. Y para otro tipo de activos, las entidades de crédito comprobarán la propiedad del emisor en base a la información y documentación facilitada por el emisor o bien a través de pruebas externas, debiendo llevar un registro específico.

Los activos de reserva pueden ser objeto de inversión, siempre que se haga en forma de instrumentos financieros de elevada liquidez y poco riesgo, siendo los beneficios para el emisor (estos instrumentos serán definidos por la ABE más adelante y no más tarde de 12 meses desde la entrada en vigor del Reglamento).

Intereses: la propuesta de Reglamento prohíbe el devengo de intereses o beneficio relacionado con el tiempo en el que el titular de las fichas las mantenga en su poder.