La protección de la competencia en el mercado interior se ha convertido en las últimas décadas en una cuestión de primer orden en la Unión Europea. Prueba de ello es el constante esfuerzo de la Comisión en perseguir y sancionar aquellas conductas consideradas anticompetitivas. Una de las prácticas susceptibles de alterar el normal funcionamiento del mercado es la concentración de empresas (sobre esta cuestión, ver nuestro anterior artículo). Sobre este supuesto se ha pronunciado la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») Juliane Kokott en sus conclusiones presentadas al TJUE el pasado 13 de octubre en el caso Towercast (asunto C-449/21), que ahora será resuelto por el TJUE.
El caso se inició con la interposición de un recurso en noviembre de 2017 por la operadora de televisión francesa Towercast S.A.S.U. («Towercast») contra la decisión de la Autoridad de Competencia Francesa de desestimar la denuncia presentada contra su competidora, la sociedad TDF Infrastructure Holding S.A.S. («TDF»), por un abuso de posición dominante en su adquisición de la sociedad Itas S.A.S. Para Towercast, el hecho de que en el momento de producirse la adquisición únicamente quedasen operativas en el mercado francés de difusión de televisión digital terrestre estas tres compañías, teniendo TDF una cuota de mercado claramente superior a la de sus competidoras, comporta que la adquisición constituya un abuso de posición de dominio por parte de TDF. La adquisición, no obstante, quedó por debajo de los umbrales de volumen de negocios que fija el artículo 1 del Reglamento de Concentraciones («RC»)[1] y la regulación francesa, de modo que la operación no fue objeto de un control previo por parte de la Comisión ni la Autoridad de Competencia Francesa.
El caso llegó al Tribunal de Apelación de París y entonces este remitió al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: ¿Puede una autoridad nacional de competencia declarar que una concentración que no ha sido objeto de un control ex ante, por no superar los umbrales fijados en el RC y la regulación nacional, constituir un abuso de posición dominante, con arreglo al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»)?
Para la Autoridad de Competencia Francesa las concentraciones deberían ser objeto de examen exclusivamente mediante el RC y, las prácticas susceptibles de constituir un abuso de posición dominante, a través del artículo 102 TFUE. La Abogada General se opone a este planteamiento, por los siguientes motivos:
(i) El artículo 102 TFUE es una disposición de Derecho primario y, como tal, es directamente aplicable y jerárquicamente superior a las normas de Derecho derivado, como el RC. Por consiguiente, una norma como el RC no puede limitar ni excluir la aplicabilidad directa del TFUE.
(ii) Los umbrales fijados en el artículo 1 RC son simples presunciones iuris tantum que permiten identificar aquellas concentraciones sobre las que existe una sospecha que puedan obstaculizar la competencia en el mercado interior. Se tratan, por lo tanto, de meros indicios, por lo que nada obsta a que una concentración que no supere dichos umbrales pueda ser anticompetitiva en virtud del artículo 102 TFUE.
(iii) El artículo 102 TFUE debe interpretarse como un mecanismo de control complementario al RC, toda vez que permite examinar concentraciones que, por representar un volumen de negocios inferior a los umbrales fijados en el Derecho nacional y el RC, no han sido notificadas. En este sentido, la Abogada General opina que en los últimos años han aflorado lagunas en el sistema de control de las concentraciones, lo que justifica la adopción de un enfoque más transversal en el análisis de estas operaciones. Puesto que únicamente aquellas concentraciones que superen un determinado volumen de negocios son objeto de un control previo a su ejecución, la adquisición de start-ups con un nivel de facturación bajo pero con un gran potencial de desarrollo por empresas asentadas en el sector, correrían el riesgo de quedar excluidas del ámbito de protección del derecho comunitario en materia de competencia. Ello permitiría a las empresas con una cuota de mercado superior desactivar a las empresas emergentes como posibles competidoras y así afianzar su posición en el mercado.
Por lo tanto, para la Abogada General es perfectamente posible que una autoridad de competencia nacional efectúe un control sobre una concentración que ni es de interés comunitario ni alcanza los umbrales del Derecho nacional para ser examinada ex ante. Por el contrario, una concentración que ya sido objeto de control por la autoridad de competencia nacional o por la Comisión y declarada compatible con el mercado interior, no puede, posteriormente, ser calificada como un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE.
Presentada la opinión de la Abogada General, que no es vinculante, corresponde ahora al TJUE pronunciarse sobre una cuestión que de bien seguro tendrá importantes repercusiones en la manera en que se controlan las concentraciones de ahora en adelante.
Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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28 de octubre de 2022
[1] Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
