De acuerdo con el párrafo 1 del artículo 43 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuando se produce una fusión entre entidades, se exige que las sociedades participantes hagan pública la aprobación de dicho acuerdo tanto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, como en un diario de gran circulación en las provincias en las que las sociedades afectadas tengan su domicilio. No obstante, de acuerdo con el párrafo segundo de dicha ley, la publicación no será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores.
Pero, ¿qué ocurriría si se detectase error en la fecha en la que se aprobó la fusión? ¿Se entenderá como un simple lapsus o se considerará como un error grave desde la perspectiva de la protección de los derechos de los socios y los acreedores? Justamente este problema se produjo en el Registro Mercantil de Vizcaya, dando lugar a la resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
En el caso del que deriva la resolución anterior, la fusión se realizó entre dos sociedades del mismo grupo. Una de ellas, la sociedad absorbente, poseía el 100% de los títulos de la otra, la sociedad absorbida. La aprobación de esta fusión se produjo en la junta general de la primera, que se celebró el 23 de julio de 2016. El proyecto de fusión fue depositado en el Registro Mercantil el día 30 de mayo de 2016. Sin embargo, en los anuncios publicados en el BORME y en el diario El Mundo se expresó que la decisión de fusión entre empresas había sido acordada en una junta general de 8 de febrero de 2016. Por tanto, había una discrepancia en las fechas, puesto que el acuerdo de fusión no se había producido el 8 de febrero de 2016 sino el 23 de julio de 2016 y el proyecto de fusión no había sido publicado hasta el 30 de mayo de 2016 y, raíz de estas discrepancias en las fechas, el Registro Mercantil calificó negativamente la inscripción de la fusión.
La sociedad absorbente arguyó que la diferencia en las fechas se debía a un simple error sin importancia, y que no habría limitado o impedido el ejercicio de los derechos de los socios y acreedores y, por este motivo, interpuso un recurso contra la calificación negativa anterior.
Ante la cuestión de si la indicación errónea de la fecha es un simple descuido o no, la decisión de la DGRN del 19 de junio de 2017 subraya la necesidad de que se protejan los derechos de los acreedores, así como el derecho de oposición, establecido en el párrafo 2 del artículo 44 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y el derecho de información. Según esta decisión, es fundamental que la publicación o la comunicación individual antes mencionadas se produzcan de forma rigurosa para proteger los derechos de los acreedores.
Por otra parte, cabe destacar que el artículo 43 de la misma ley no exige que el contenido de la publicación o la comunicación individual exhiba la totalidad del acuerdo de la fusión. Por ello, la presente decisión señala que no habría existido ningún obstáculo a la inscripción de esta fusión si no se hubiese mencionado en la publicación la fecha de celebración de la junta general en la que se acordó dicha operación.
No obstante, en realidad, tanto la fecha en que se publicó (8 de febrero) como la fecha de aprobación de la fusión en la junta general (23 de julio) eran incorrectas. Lo cual hubiese podido confundir a los acreedores respecto a una posible toma de decisiones a la hora de hacer uso de su derecho de oposición, pues este derecho pertenecía a los que poseían créditos con anterioridad al 30 de mayo de 2016, la fecha en la que se inscribió el proyecto de fusión, por tanto, un acreedor cuyo crédito fuera posterior al 8 de febrero y anterior al 30 de mayo podría haber tenido dudas sobre si podía ejercer su derecho de oposición a la fusión o no.
En cualquier caso, no se puede negar que la publicación de una fecha errónea hubiese impedido el derecho de oposición de los acreedores y el Registro Mercantil resolvió en este sentido señalando que este error de indicación de la fecha no se trata de un simple error sin trascendencia.
Así, en el presente caso, el proyecto de fusión se depositó en el Registro Mercantil el día 30 de mayo de 2016, por lo que podrán oponerse a la fusión los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de esta fecha, aunque sean posteriores a la fecha que erróneamente consta en los anuncios (8 de febrero de 2016).
En definitiva, se puede concluir que indicar la fecha de la junta general en la que se aprueba la fusión de sociedades no es un requisito particularmente necesario para la publicación. Sin embargo, hay que tenerlo en cuenta, sobre todo si cabe la posibilidad de que se produzca un cambio en la fecha de dicha junta general.
Mika Otomo
Vilá Abogados
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4 de agosto de 2017
