INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se ha convertido en una práctica habitual en procesos de concurso que el juez, ante la presunta insuficiencia de activos en la sociedad para hacer frente a su pasivo, dicte de manera simultánea en un mismo auto la apertura y la conclusión del concurso, acuerde la extinción de la sociedad y ordene su cancelación en el registro mercantil.
PROBLEMÁTICA
En el supuesto de que la sociedad no disponga de activos en su haber y no forme parte de relación jurídica alguna, la apertura e inmediata conclusión del concurso da la sensación de ser un proceso ágil, sensato y eficaz.
No obstante, la Ley Concursal, en su art. 176 bis, no requiere la inexistencia de bienes, sino que basta con que “el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros”.
Por lo que, si nos ponemos en la tesitura de una sociedad concursada con bienes en su haber y partícipe de relaciones jurídicas con terceros que es extinguida y su inscripción en el registro mercantil cancelada, inevitablemente surgen, entre otras, las siguientes cuestiones:
- ¿Qué sucede con los activos de la sociedad extinguida? ¿A quién pertenecen?
- ¿Qué sucede con las relaciones jurídicas en las que la sociedad es parte contratante? ¿Deberán ser automáticamente extinguidas?
- ¿Qué sucede con los procedimientos judiciales en los que la sociedad extinguida es parte? ¿Deberán ser archivados ante la perdida sobrevenida de capacidad procesal de la parte?
- ¿Pueden los acreedores de la sociedad extinguida tratar de satisfacer sus créditos con el activo de la sociedad? ¿Deberá respetarse el orden de prelación de créditos de la Ley Concursal o, cobrará quien primero llegue?
CONCLUSIÓN
Desafortunadamente, para estas preguntas no hay una respuesta clara y uniforme y el Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las mismas, por lo que únicamente existe cierta jurisprudencia menor y opiniones en un plano doctrinal.
La solución parece pasar por considerar a la sociedad cuyo registro ha sido cancelado en el Registro Mercantil como sociedad devenida irregular, a la que se aplique la normativa relativa a las sociedades civiles o colectivas, con las implicaciones que de ello derivan, como son, entre otras, el deber de los administradores de liquidar los bienes de la sociedad sin la certeza y seguridad que para ello otorga el proceso concursal, aplicando el orden de prelación que estimen oportuno, y con el riesgo de incurrir en responsabilidad por una mala gestión. Todo ello en un marco jurídico incierto y gris.
Por último, cabe indicar que, de conformidad con el pronunciamiento de la Dirección General del Registro y Notariado de fecha 17 de diciembre de 2012, en el supuesto de que aparezcan nuevos activos en la sociedad, deberá solicitarse la reapertura del concurso, no pudiendo liquidarse estos nuevos bienes al margen del procedimiento concursal.
Vilá Abogados
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19 de junio de 2014
