El Título X del Libro I del Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, contiene importantes novedades en materia de calificación del concurso.
La primera novedad a destacar es la sustitución de la figura de los apoderados generales por la de los directores generales, cuyo régimen de responsabilidad viene a equipararse al de los administradores societarios.
Así, en el artículo 442 (Concurso culpable), se establece que el concurso se calificará como culpable cuando, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
En el artículo 445 (Cómplices), se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Destacar que este artículo recoge el concepto de cómplice que viene establecido en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 5/2016, de 27 de enero, Rec. 1439/2016.
Una segunda novedad consiste en que se regula el contenido de la sección sexta (calificación) estableciéndose, en el tercer punto del artículo 446, que la sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial que haya ordenado su formación y se incorporarán a la misma testimonios de la solicitud de declaración de concurso, de la documentación aportada por el deudor, del auto de declaración de concurso y del informe de la administración concursal con los documentos anexos. Así pues, ésta será la única documentación que compondrá la sección sexta, sin necesidad de tener que recabar otra documentación obrante en otras secciones distintas.
Una tercera novedad se contiene en el artículo 447 (Personación de acreedores), en cuanto permite la personación de los acreedores o persona que acredite interés legítimo, para que sean parte en la sección y puedan alegar por escrito lo que consideren relevante para que la administración concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable. Según la Sentencia del Tribunal Supremo nº.191/2020, de 21 de mayo, Rec. 2759/2017 los acreedores pueden incluso recurrir en apelación la sentencia sobre calificación.
Una cuarta novedad se encuentra en el artículo 448 (Informe de la administración concursal), que desarrolla el contenido del informe de la administración concursal, estableciendo que debe tener estructura de demanda, expresando la identidad de las personas a quienes debe afectar la calificación y las que se puedan considerar como cómplices, justificando la causa y los daños y perjuicios que en su caso se hayan causado.
En cuanto a la Sentencia de calificación (artículo 455), destacar que, cuando ésta califica el concurso como culpable, contendrá varios pronunciamientos, a saber:
(i) la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, en la misma línea de lo expuesto anteriormente, podrán ser personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieran tenido cualquiera de estas condiciones. No tendrán la consideración de administradores de hecho o de derecho los acreedores que, en virtud de lo pactado por convenio, tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera de vigilancia y control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad;
(ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, por un plazo de dos a quince años, lo que constituye otra novedad;
(iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales;
(iv) la condena a dichas personas a devolver bienes o derechos que indebidamente hubieren obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa;
(v) la condena a dichas personas a indemnizar los daños y perjuicios causados.
En cuanto a la Condena a la cobertura del déficit (artículo 456) destacamos la novedad consistente que ahora se define dicho concepto, considerando que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. Asimismo indicar que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura total o parcial del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieren sido declarados personas afectadas por la calificación, en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable, hubiere generado o agravado la insolvencia. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit concursal, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
En conclusión, a la vista de que el Texto Refundido de la Ley Concursal, siguiendo la línea de lo establecido en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, equipara la responsabilidad de los directores generales a la de los administradores societarios, convendrá en cada caso revisar a fondo, tanto desde el punto de vista legal como material, a nivel práctico, en su gestión diaria, el concreto ámbito de actuación de los directores generales, para adoptar las medidas necesarias tendentes a prevenir y a evitar que, en el futuro, se les pueda atribuir el tipo de responsabilidad que establece el texto refundido.
Mireia Bosch
Vilá Abogados
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11 de diciembre de 2020
