A la estela de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 2015, el pasado 22 de febrero de 2018 el Ministerio de Finanzas de Alemania emitió una decisión sobre el tratamiento legal de los pagos con criptomonedas, según el cual las criptomonedas vienen a equipararse a los pagos realizados con medios legales de pago en tanto que se aceptan como una forma o medio de pago de bienes o servicios, contractual e inmediata. Considera gravable la conversión de criptomonedas a dinero fiduciario convencional, cuando con ello se genere un beneficio; estarán exentas las operaciones de cambio realizadas por un operador en su propio nombre, mientras que las plataformas de intercambio sí estarán sujetas a impuestos. Igualmente, las transacciones relacionadas con la minería no estarán sujetas pues se consideran servicios voluntarios, pero las tasas que cobren los proveedores de carteras o monederos virtuales sí estarán gravadas.
Una vez admitida la criptomoneda como un medio de pago, parecería que el siguiente paso sería establecer normas que regulen el ámbito jurídico de las mismas de un modo específico o bien arrastrarla al marco jurídico aplicable a las monedas fiduciarias. Pero esto último presenta serias dificultades cuando consideramos la naturaleza de la criptomoneda, es decir, un activo digital que opera al margen de una autoridad central y con un sistema de cotización flotante sin posibilidad de intervención alguna por parte de una autoridad monetaria o de otro tipo, salvo la mera prohibición, cosa que no parece razonable ni probable que suceda.
Por otra parte, los mensajes emitidos por responsables de la Unión Europea son incoherentes. En diciembre de 2017, el comisario Moscovici anunciaba que la UE no iba a regular las criptomonedas, quien fue parcialmente desmentido a continuación por el Vicepresidente de la Comisión al decir que Europa debe aceptar las criptomonedas para seguir siendo competitiva. Francia anunció en enero de este año la creación de una comisión para su regulación y Alemania manifestó la necesidad de regularlas a nivel global. Es de notar que estas manifestaciones se produjeron en el intervalo de 3 meses entre diciembre de 2017 y febrero de 2018 en el que se registraron fuertes movimientos especulativos mundiales y en algún caso de sustracción de criptomonedas de casas de cambio.
Siendo así, parece que la catalogación de “medio de pago” resulta una fórmula neutra a efectos de evitar el tratamiento jurídico a fondo del concepto “criptomoneda”. Simplemente viene a reconocer un hecho incontrovertible, es decir, que una parte de las transacciones del mercado se realizan intercambiando activos de naturaleza digital con un valor reconocido entre quienes intervienen en las operaciones, pero sin un valor objetivable derivado del reconocimiento oficial o centralizado en mercados de valores regulados, como sucede con las divisas. Teniendo esto en cuenta, podemos avanzar que el concepto de criptomoneda no encaja hoy en el término de moneda fiduciaria convencional, pero sí cumple con la función principal de una moneda.
En este artículo utilizamos indistintamente las expresiones “criptomoneda” y “criptoactivo” para referirnos a la misma cosa, si bien no existe un consenso en cuanto a su naturaleza jurídica, y nos parece que actualmente la denominación “criptoactivo” es la más cercana a su realidad.
Veamos ahora cómo se están posicionando una diversidad de países. En Asia, Japón y Singapur parecen tomar posiciones abiertas aunque ambiguas en una carrera por atraer el mercado de los activos digitales. Mientras Japón se centra en regular los mecanismos de conversión de criptomonedas, sin pronunciarse oficialmente sobre su naturaleza, Singapur ha declarado que no reconoce distinciones entre los pagos realizados en criptomonedas, moneda convencional u otros medios de transmisión de valor y reconoce la necesidad de dotar de protección al consumidor. Canadá rehúsa definir a la criptomoneda como “moneda” (ya que no incorpora un valor intrínseco) sino como un activo financiero, y avisa de la posible aplicabilidad de la legislación sobre el mercado de valores, como si se tratara de una acción o un instrumento financiero. Por su parte, la Oficina Tributaria australiana ha señalado recientemente que descarta definirlas como una moneda o una divisa sino como un activo susceptible de permuta, siendo el resultado de las operaciones realizadas con ellas, sujeto a tributación.
Uno de los problemas a la hora de regular las criptomonedas desde la perspectiva tradicional del control del Estado reside en el anonimato de las transacciones y su carácter descentralizado. Por tanto, parece lógico que los Estados empiecen por regular aspectos periféricos, como por ejemplo, las actividades de las casas de cambio mediante una autorización previa para operar, basada en el cumplimiento de determinadas condiciones equivalentes a las casas de cambio de divisas tradicionales. También es posible ensayar normas que obliguen a disponer de sistemas que permitan la trazabilidad de las operaciones y el deber de comunicación a las autoridades, bajo demanda, al efecto de luchar contra las actividades de lavado de capitales. Precisamente, la regulación del funcionamiento de las casas de cambio es el camino que adoptó Japón en mayo de 2017, cuyo principal efecto fue dotar de cierta credibilidad pública a las plataformas intermediarias. Pero es obvio que solo una ínfima parte de operaciones de conversión se realizan a través de casas de cambio con sede en países con regulación en esta materia. Adicionalmente, si se las obliga a dotarse de sistemas de trazabilidad, perderán una buena parte de su clientela que antepone la privacidad a otros valores; finalmente, y tratándose de un mercado de activos digitales descentralizado, las operaciones podrán realizarse sorteando las regulaciones nacionales y estableciendo plataformas con sus servidores en países o regiones desreguladas.
Cada país adopta una posición frente a las criptomonedas en función de varios factores, que podemos sistematizar en tres:
1) el entorno político o económico del que forman parte (como sucede en la UE);
2) estratégicos, con el objeto de atraer a su economía el potencial del mercado de activos digitales;
3) imperativos económicos y políticos (Venezuela).
Analicemos brevemente el caso de Venezuela. El país atraviesa una profunda crisis económica, con una tasa de inflación que en los primeros 5 meses de 2018 acumula más del 900%, sujeto además a fuertes presiones de bloqueo comercial internacional. Para dar una respuesta institucional, en febrero de 2018 el gobierno venezolano lanzó la criptomoneda “Petro” (avalada en su primera emisión en 5.300 millones de barriles de petróleo), aunque sin obtener el resultado práctico sustancial esperado por la falta de confianza de los ciudadanos y las empresas. Asimismo, el 15 de marzo de 2018 se presentó un proyecto de ley de regulación sobre el Petro y otros llamados acertadamente “criptoactivos” en lugar de “criptomonedas”, que una vez en vigor otorgará reconocimiento legal al uso e intercambio de criptoactivos como medios de pago. Ante el escaso seguimiento del Petro, los ciudadanos, agrupados en comunidades de uso están realizando pagos y cobros en criptomonedas como el DASH, gracias a que no requiere de trabajos de minería, su instantaneidad, y sus bajas comisiones de intercambio frente a otras criptomonedas, aunque también debido a la detención de mineros Bitcoin. Así, han ido apareciendo comunidades económicas en las que participan empresas productoras y prestadoras de servicios que admiten el DASH como medio de pago. Lo interesante de este fenómeno social y económico es su carácter autónomo, puesto que las transacciones que tienen lugar en ese entorno están fuera de los mecanismos de control directo del Estado, especialmente si los ciclos de intercambios se realizan íntegramente en criptomoneda, sin conversión final a moneda fiduciaria. A la vista de lo que sucede hoy en Venezuela o Nigeria, es posible que el despegue de las criptomonedas tenga lugar en países, bien emergentes, bien sometidos a presiones o bloqueos comerciales internacionales, como consecuencia de la necesidad más que de un proyecto financiero o especulativo, como sucedería en países de economías desarrolladas.
Ahora bien, las criptomonedas siguen percibiéndose como vehículos de especulación financiera, de tal manera que los compradores adquieren sin vocación de mantenimiento y uso en los circuitos económicos ordinarios, sino con vistas a obtener una revalorización rápida y sustancial, momento en que las convertirán en una moneda fiduciaria. Tal es así que en el Reino Unido existen conocidas empresas de apuestas deportivas que ofrecen a los clientes derivativos de criptomonedas, como una variedad de envite. Su uso eminentemente especulativo genera fluctuaciones imprevisibles y drásticas en el valor de mercado originado grandes pérdidas o ganancias en breves períodos de tiempo, además de un fundado sentimiento de desconfianza. La experiencia del primer trimestre de 2018 demuestra que las caídas o subidas de su valor no pueden ser atemperadas por nadie salvo por el propio mercado, puesto que las transacciones no están sujetas al control de una autoridad central capaz de intervenir en momentos de crisis. La volatilidad es una característica del criptoactivo, que penaliza su desarrollo y uso generalizado en la economía, puesto que si no puede esperarse un valor relativamente estable, difícilmente pueden llevarse a cabo inversiones significativas cuya amortización se genere en el curso de diversos años.
No obstante, si observamos a las criptomonedas como formas de pago en si mismas y medios de uso en el tráfico económico ordinario y no como instrumentos de especulación, es muy probable que su uso a una gran escala haga disminuir su volatilidad hasta niveles equiparables a los que experimentan las monedas convencionales. Y para que las criptomonedas puedan adquirir proporciones de uso significativas y se desarrolle un mercado de activos digitales, la legislación no debe de centrarse en limitaciones a su utilización, sino en los aspectos asociados al fraude, y la protección al consumidor, especialmente en el ámbito de las casas de cambio. Pero ello sin olvidar que se trata de un producto de naturaleza descentralizada y que por esta razón solo admite una regulación indirecta. En fin, parece deseable que el legislador no asfixie la economía digital antes de que florezca, sino que permita que los criptoactivos convivan en el mercado con las monedas convencionales, interviniendo con prudencia y paulatinamente a medida que se conozca más y mejor su impacto en la economía, así como las problemáticas derivadas de su uso a gran escala.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
Para más información, contacte con:
1 de junio de 2018
