La sentencia de 15 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo ha aclarado que, en el marco de un procedimiento concursal, no solamente se da el concepto definido como grupo de sociedades (del art. 42.1 del Código de Comercio) cuando es una misma persona jurídica la que ejerce el control sobre una sociedad en concurso y su acreedora, sino también cuando este control es ejercido por una persona física.
En el proceso objeto de la sentencia se juzgaba un concurso de acreedores en el que una empresa B ostentaba un crédito contra una empresa A. Dicho crédito fue calificado como subordinado por el administrador concursal, debido a que las dos empresas estaban controladas por dos sociedades que, a su vez, estaban controladas por la misma persona física.
La controversia aquí planteada gira en torno a si al ser una persona física la que ejerce el control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos de concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, y por aplicación del art. 92. 5º de la Ley Concursal, se debe catalogar el crédito como subordinado.
La empresa B impugnó la lista de acreedores y, en concreto, la calificación de su crédito como subordinado. El Juzgado de lo Mercantil desestimó esta impugnación porque consideró que tanto la empresa concursada como su acreedora eran sociedades unipersonales que pertenecían al mismo grupo, en cuya cúspide estaba una persona física, que era titular del 65% y 79% de otras sociedades, y que a su vez ostentaban el 100% de las participaciones de las sociedades acreedora y deudora.
La empresa B interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual lo estimó y calificó el crédito como ordinario por las siguientes razones:
1) Tras la reforma del art. 42 del Código de Comercio por la Ley 16/2007, de 4 de julio, para determinar cuando existe un grupo de sociedades se ha sustituido el criterio de la unidad de dirección por el de control societario. Esto es, que una sociedad ostente, directa o indirectamente, el control de otra u otras sociedades.
2) La actual redacción del art. 42.1 del Código de Comercio excluye de su ámbito de aplicación a los grupos horizontales, que se asientan en la idea de unidad de decisión. En el presente caso la Audiencia Provincial de Barcelona consideró que la relación entre las sociedades objeto del litigio era horizontal, debido a que no existía una relación de jerarquía, ni una sociedad dominante de la que dependiera la dominada.
3) La Audiencia Provincial de Barcelona concluyó que, además, el citado art. 42.1 establece que toda sociedad dominante tiene la obligación de presentar cuentas anuales consolidadas. Con base en esta argumentación, la Audiencia Provincial explicó que, al darse una situación de control por parte de una persona física, no constaba que ninguna de las personas o sociedades integrantes del grupo hubiera consolidado las cuentas anuales.
El Tribunal supremo expresó que la cuestión más controvertida establecida en este recurso, y que no había sido tratada anteriormente por el tribunal, era que quien ejercía el control sobre la sociedad concursada y sobre la acreedora no era una sociedad mercantil, sino una persona física. El Tribunal aclaró que la situación de control era clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide fuera indirecto y, aunque se ejerza a través de otras sociedades, que por otro lado son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, participadas a su vez por esta persona física. Por tanto, si existe control no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal, excluido del art. 42.1 del Código de Comercio y, además, es esta situación de control la que importa a efectos de interpretación del artículo, independientemente de si el control lo ostenta una sociedad mercantil o una persona física.
Por último, el tribunal señala que para que exista un grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación de consolidar cuentas anuales, debido a que el artículo contiene también elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos, concluyendo que efectivamente las obligaciones contables que afectan a las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a las personas físicas, hecho que es irrelevante a efectos del concurso.
Hugo Ester
Vilá Abogados
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12 de mayo de 2017
