Uno de los puntos donde más se ha incidido en el análisis preliminar de la Circular 1/2016 de la fiscalía ha sido su posición respecto a cómo deben ser los programas de cumplimiento normativo.
Éstas son algunas de las cuestiones que me parecen más interesantes de los comentarios de la Circular al respecto:
1.- Necesidad de tener un compromiso ético real
La Circular nos dice, en esencia, que los programas de compliance no pueden ser superficiales o iguales a otros programas («one size-fits-all»), sino que debe existir un compromiso real por parte de la empresa, que se traduzca en una organización que cumpla con la ley y que no pretenda hacer de su programa de cumplimiento una suerte de aseguramiento penal.
2.- Posibilidad de externalización
Se menciona expresamente la necesidad de que el oficial de cumplimiento sea interno. Esto era de esperar, ya que parecía poco plausible que la Fiscalía aceptase que alguien ajeno a la empresa, que no sabe como se toman las decisiones en la organización, asumiera el rol de oficial de cumplimiento.
No obstante lo anterior, la Circular nos dice que en determinadas empresas sí es posible la externalización de ciertas tareas del Compliance Officer, tales como por ejemplo, la función de actualización normativa aplicable en los sectores regulados.
3.- Imposibilidad del programa de compliance de prevenir todos los delitos
Si bien la Circular habla de la importancia de la prevención del delito, también nos dice que los programas de compliance no pueden prevenir todas los delitos cometidos en el seno de la empresa. Por ello, la comisión de un delito no supondrá la calificación del modelo como ineficiente. Esta idea viene dada por los sistemas de compliance extranjeros que la normativa española ha tomado como referencia, tales como las FCPA Guidelines de los Estados Unidos de America, entre otros textos).
4.- Necesidad de utilizar un programa informático
Dentro de todas las necesidades formales que debe cumplir un Programa de Cumplimiento Normativo, y que están previstas en la Circular (como por ejemplo, que el programa conste siempre por escrito), el requisito que me parece que tiene más interés es el de gestionar el programa de cumplimiento mediante un programa informático. No obstante, según nuestra consideración, este requisito variará en función del tamaño de la empresa.
CONCLUSIÓN
De la lectura de la Circular resulta que los programas que las empresas implanten no podrán tener un carácter estrictamente penal, ni suponer un compromiso a medias con el cumplimiento de la ley. En otras palabras, las empresas no podrán limitarse a decir que están comprometidos con la evitación de la comisión de delitos y quedarse ahí. Asimismo, deberemos tener en cuenta el tamaño de la empresa a la hora de diseñar el sistema de cumplimiento, así como que no podremos externalizar la posición de oficial de cumplimiento.
Vilá Abogados
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24 de marzo de 2016
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