De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (el “ET”), el empresario y el trabajador pueden hacer un pacto sobre no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Sin embargo, este pacto, en cuanto supone una restricción de la libertad de trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española, requiere para su validez y licitud cumplir los siguientes requisitos:
(1) Que el pacto no tenga una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores;
(2) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; y
(3) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada
Celebrado el pacto, sus efectos son de obligado cumplimiento durante toda su vigencia y de su incumplimiento por el trabajador se deriva como consecuencia la obligación de restitución al empresario de la indemnización percibida en este concepto, siempre y cuando se prueba la realidad y la cuantía de los daños, así como su relación causal con la conducta del trabajador (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero y 3 de febrero de 1991).
Conforme a la doctrina unificada del TS, en principio, si el trabajador no observa la obligación en el pacto de no competencia, viene obligado a restituir las cantidades que le hayan sido abonadas como consecuencia del mismo, sea válido o no.La valides del pacto permite al empleador la postulación de una indemnización que, de acreditarse un eventual perjuicio, puede superar el estricto importe de la compensación abonada por la empresa en el transcurso de la relación contractual. Por el contrario, si el pacto no es válido, el empleador no puede propugnar una acción indemnizatoria, pero sí la restitución de las cantidades abonadas en virtud del mismo, en aplicación del artículo 9 párrafo 1º del ET, todo ello sin perjuicio de un análisis ponderado de cada caso.
No obstante, existen las dos posturas enfrentadas sobre la obligación de restitución.
Una de ellas insiste que la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto por no satisfacer los requisitos legales, si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo. Y la otra dice que en consecuencia de la nulidad del pacto, la percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que el trabajador tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto.
Respecto a esta controversia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife comentó en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2015, que “para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo, y por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET”, y continuamente dice que la doctrina unificada se resume en los siguientes términos:
a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;
b) el ordenamiento laboral consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario aludidas;
c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET;
d) el ET confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir por el trabajador.
Basando en esta doctrina, la Sala concluyó que en su caso el pacto se puede calificar nulo, y en consecuencia, la percepción por parte del trabajador se ha convertido en una contraprestación sin causa, por tanto el trabajador recae la obligación de reintegrar la cantidad percibida por el pacto de no competencia postcontractual. Pero, en cuanto a la cantidad de devolver, el trabajador solo tiene que devolver lo pactado por el concepto de incumplimiento del pacto, no lo que haya percibido como plus de competencia durante la vigencia del contrato.
Las razones para la conclusión son las siguientes:
– El pacto suscrito entre el empresario y el trabajador solamente establece que si no respetase el pacto de no concurrencia el trabajador vendrá obligado a indemnizar a la empresa con la cantidad concreta, pero no se contiene alusión alguna a que en caso de incumplimiento postcontractual del pacto de no concurrencia el trabajador debería devolver a la empresa las cantidades abonadas por esta durante la vigencia del contrato en concepto de plus de no competencia.
– No está de más añadir la consideración de que el criterio anterior pudiera resultar injusto en los supuestos de extinción contractual por consecuencia de despido que judicialmente sea declarado improcedente.
Podemos concluir con esta sentencia que, cuando un empleador haga un pacto sobre no competencia postcontractual con su trabajador, para que el empleador pueda reclamar la restitución de la indemnización abonada al trabajador que haya infringido el pacto sobre no competencia, ello ha de estar manifestado de forma explícita en lo acordado y además, es aplicable únicamente si el fin de la relación laboral con el trabajador no hubiese sido causado por despido improcedente.
Mika Otomo
Vilá Abogados
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24 de diciembre de 2015
