En relación con las operaciones de reducción y ampliación de capital simultáneos, también conocidas como “operaciones acordeón”, el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital establece que:
- El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
- En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.
Estas operaciones tienen normalmente el objeto de corregir una situación patrimonial negativa derivada de la acumulación de pérdidas y se componen de dos operaciones sucesivas entre las que no media espacio temporal; la primera consiste en reducir el capital social a 0 o a una cifra por debajo del capital social mínimo legalmente previsto, al amparo del artículo 5.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); y una segunda, de aumento del mismo, con la que aquél volverá necesariamente a ser igual o superior a la cantidad mínima legalmente establecida en el artículo 4 de la LSC. Esta segunda operación puede realizarse mediante la aportación de dinero o bien de otro tipo de activos no dinerarios.
El artículo 304 de la LSC dispone que en los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o acciones, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho de asumir o suscribir un número de participaciones sociales o acciones proporcional al valor nominal de las que posea.
Adicionalmente, en una resolución de 7 de febrero de 2022, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) había dejado sentado que el derecho de suscripción preferente se limitaba a los casos previstos en el artículo 304 LSC, descartándolo en los supuestos de ampliación de capital por compensación de créditos, en la medida que estos últimos encuentran su regulación específica en otros apartados de la ley.
No obstante, el artículo 343.2 recuerda que “en todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios”.
Ante esta aparente contradicción, se plantea la duda razonable de si en las operaciones acordeón donde, el aumento de capital no sea dinerario, – por ejemplo, mediante la compensación de un crédito – los socios siguen ostentando el derecho de asunción o suscripción preferente.
La DGSJFP ha resuelto el problema mediante una resolución de 5 de mayo de 2022, en la que trata un supuesto de operación acordeón en la que la junta general de socios de la sociedad adoptó por mayoría (aunque con 1/5 de ellos en contra y el resto se abstuvo), la decisión de reducir a 0 el capital social y ampliarlo simultáneamente mediante la compensación de un crédito de un tercero. Es destacable que en la junta participaron todos los socios, que en el acta no constaba la renuncia de los socios a su derecho de asunción preferente respecto las nuevas participaciones sociales, y que en el informe del órgano de administración se advertía que respecto la ampliación de capital, no concurriría el derecho de asunción preferente de los socios.
La DGSJFP renuncia al análisis separado de la operación de ampliación de capital social respecto de la de reducción, puesto que la operación acordeón es un acto complejo donde la reducción no tiene validez sin que concurra la subsiguiente ampliación; por tanto, tiene su característica propia y diferenciada. Considera que la asunción preferente del socio en el marco de una operación acordeón tiene una misión reforzada; no se trata solamente de un mecanismo de anti dilución ordinario (propio de las ampliaciones de capital comunes) sino que cumple la misión de impedir que en un acuerdo mayoritario, los socios minoritarios se vean excluidos de hecho de la sociedad o reducida su participación a un nivel simbólico por efecto del primero de los acuerdos (la reducción del capital social a 0). Desde esa perspectiva, la expresión “en todo caso” del artículo 343.2 tiene el sentido literal de afectar a todas las operaciones donde el socio disponga de tal derecho. También aduce que la operación podría haberse efectuado mediante otros métodos de ampliación no dineraria, de ampliación por tramos o mixta, en cuyo caso no aplicaría el derecho de asunción preferente del socio.
En cuanto a si puede entenderse que el hecho de que las decisiones hubiesen sido adoptadas estando presentes todos los socios, y que el informe preceptivo del informe del órgano de administración ya advertía de la falta de concurrencia del derecho de asunción en esa operación, constituye una renuncia tácita a tal derecho (la DGSJFP interpreta que no es así) por varias razones:
(i) porque el citado informe no tiene relevancia respecto a la expresión de la renuncia del derecho de asunción, siendo que tal cuestión del derecho de preferencia no es un contenido obligatorio del mismo;
(ii) porque los socios no están obligados a mostrar su parecer al respecto, y
(iii) porque la renuncia al derecho debe tener un carácter inequívoco, que no se consigue con la mera emisión del informe o su toma de conocimiento por los socios, especialmente en el caso estudiado donde una parte de los socios votó en contra.
En conclusión de la resolución reseñada, se extrae que en las operaciones acordeón el derecho de asunción preferente debe respetarse en todo caso, aunque el desembolso del capital sea no dinerario, y sin entrar a considerar la finalidad que persigan y el hecho de que no concurra un ánimo defraudador o dañoso contra los socios minoritarios.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
Para más información, contacte con:
3 de junio de 2022
