In Bezug auf die gleichzeitigen Operationen der Reduzierung und der Erhöhung von Kapital, die außerdem als „Akkordeon-Operationen“ bezeichnet sind, legt Artikel 343 des Kapital Gesellschaft Gesetzes (nachstehend, „KGG“) fest, dass:
- Der Beschluss der Reduzierung von Gesellschaftskapital bis auf null oder unter der gesetzlichen mindesten Zahl wird nur adoptiert werden können, wenn die gleichzeitige Transformation der Gesellschaft oder der Erhöhung ihres Kapitals bis eine Zahl, die entweder gleichbar oder höherverglichen mit der gesagten mindesten Zahl ist, vereinbart wird.
- In jedem Fall wird es benötigt, das Vorzugsrecht oder Bezugsrecht von den Gesellschaftern zu respektieren.
Diese Operationen haben normalerweise das Ziel, einen negativen Vermögenszustand in Ordnung zu bringen, der von der Ansammlung von Verlusten herkommt und aus zwei gleichzeitigen und aufeinanderfolgenden Operationen zusammengesetzt ist. Die erste Operation besteht aus der Reduzierung von Stammkapital bis auf null (0) oder eine Zahl, die unter der mindesten Zahl ist, die gesetzlich vorgesehen ist, unter dem Schutz von Artikel 5.1 des KGGs. Die zweite Operation besteht auf der gleichen Erhöhung, wodurch die Zahl nochmal gleich oder höher der mindesten Zahl ist, die in Artikel 4 des KGGs gesetzlich etabliert ist. Diese zweite Operation kann entweder durch eine Kapitalerhöhung oder ja andere Art von nichtmonetären Aktiva verwirklicht werden.
Artikel 304 des KGGs fügt an, dass in den Fällen von Kapitalerhöhungen, die durch das Anbieten von neuen Gesellschaftsanteilen oder Aktien verwirklicht werden, die gegen monetäre Beiträge aufgerechnet sind, wird jeder Gesellschafter das Recht zur Verfügung haben, eine Zahl von Gesellschaftsanteilen oder Aktien anzunehmen oder zu zeichnen, die proportional zu dem von denjenigen, die die Gesellschafter haben.
Des Weiteren, bei einer Resolution vom. 7. Februar 2022, bestätigte die Generaldirektion von Rechtssicherheit und öffentliches Beurkunden („GDRSOB“), dass das Bezugsrecht zu den Fällen beinschränkt war, die im Artikel 304 des KGGs vorgesehen sind. Die Resolution lehnte das Recht ab, bei den Fällen, wo die Kapitalerhöhung durch Kreditaufrechnung gemacht wird, insofern als diese spezifisch unter anderen Absätzen des Gesetzes reguliert sind.
Allerdings erinnert uns Artikel 343.2 daran, dass „in jedem Fall wird es benötigt sein, das Bezugsrecht von Gesellschaftern zu respektieren.“
Vor diesem angeblichen Widerspruch, kann man vernünftig bezweifeln, dass bei den Akkordeon-Operationen, wo die Kapitalerhöhung nichtmonetär ist, – zum Beispiel, durch eine Kreditaufrechnung – die Gesellschafter fahren weiter, das Bezugsrecht auszuüben.
Die GDRSOB hat das Problem durch eine Resolution vom. 5. Mai 2022 gelöst. In diesem Fall geht es um eine Akkordeon-Operation, in der die Hauptversammlung der Gesellschafter die Entscheidung durch Mehrheit getroffen (obwohl ein fünfte Teil von ihnen dagegen waren und der Rest sich der Stimme enthielten) hat, das Gesellschaftskapital bis auf null (0) zu reduzieren und dann es gleichzeitig durch eine Kreditkompensation von Drittem zu erhöhen. Es ist beachtenswert, dass bei der Hauptversammlung alle Gesellschafter sich daran teilnahmen, dass das Aufgeben von den Gesellschaftern auf ihr Bezugsrecht zu den neuen Gesellschaftsanteilen im Sitzungsprotokoll nicht eingeschlossen war, und, dass im Bericht des Verwaltungsorgans, es ermahnt wurde, dass, in Bezug auf die Kapitalerhöhung, das Bezugsrecht der Gesellschafter nicht galt.
Die GDRSOB gibt die eigenständige Analyse der Operation der Erhöhung von Gesellschaftskapital auf, hinsichtlich der Reduktion, denn die Akkordeon-Operation eine komplizierte Tätigkeit ist, wo die Reduktion nicht gültig ist, falls sie von der nachfolgenden Erhöhung nicht begleitet ist; deswegen, hat sie ihre eigene und verschiedene Eigenschaft. Die GDRSOB betrachtet, dass das Bezugsrecht des Gesellschafters im Rahmen einer Akkordeon-Operation ein bekräftigtes Ziel hat; es geht nicht nur um einen Mechanismus von ordentlichen anti-Verdünnung (was üblich für die häufige Erhöhungen des Kapitals ist), sondern um das Ziel, zu behindern, dass bei einem Mehrheitsbeschluss, die Minderheitspartner ausgeschlossen de facto von der Gesellschaft werden, oder, dass ihr Anteil zu einem symbolischen Niveau als Folge von dem ersten Punkt des Beschlusses (der Reduzierung des Gesellschaftskapitals bis auf 0) wird. Von dieser Perspektive, der Ausdruck „in allen Fällen“ des Artikels 343.2 hat den tatsächlichen Sinn, alle die Operationen zu beeinflussen, wobei der Partner solches Bezugsrechts hat. Außerdem zitiert sie, dass die Operation sich auswirken können hätte, durch andere Methoden von nichtmonetärer Erhöhung, wie zum Beispiel eine Erhöhung auf Raten oder eine gemischte Erhöhung, in welchem Fall das Bezugsrechts des Gesellschafters nicht gelten würde.
Ob die Tatsache, dass die Entscheidungen in Anwesenheit aller Aktionäre gefasst wurden und dass bereits im obligatorischen Bericht des Verwaltungsorgans auf das fehlende Einverständnis mit dem Recht auf Übernahme dieser Transaktion hingewiesen wurde, als stillschweigender Verzicht auf dieses Recht verstanden werden kann, die GDRSOB legt dies aus mehreren Gründen anders aus:
(i) weil der genannte Bericht keine Relevanz für die Erklärung des Verzichts auf das Vorzugsrecht hat, da diese Frage des Bezugsrecht nicht zwingend zum Inhalt des Berichts gehört;
(ii) weil die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, ihre Meinung zu der Angelegenheit zu äußern, und
(iii) weil der Verzicht auf das Recht eindeutig sein muss, was durch die bloße Erstellung des Berichts oder dessen Kenntnisnahme durch die Gesellschafter nicht erreicht wird, insbesondere im vorliegenden Fall, in dem ein Teil der Gesellschafter gegen den Bericht gestimmt hat.
Aus der oben genannten Entscheidung geht hervor, dass bei Akkordeon Operationen das Vorzugsrecht in jedem Fall respektiert werden muss, auch wenn die Zahlung des Kapitals nicht gegen Geld erfolgt, und zwar ohne Berücksichtigung des Zwecks, den sie verfolgen, noch die Anwesenheit von betrügerischer Absicht gegen die Minderheitsgesellschafter.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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3. Juni 22
