Las Audiencias Provinciales y la Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas resoluciones hasta la fecha, han tomado la postura que entiende que existen dos regímenes diferenciados con respecto a la remuneración de los administradores de las sociedades de capital. Se interpretaba lo siguiente:
- El artículo 217 LSC sobre la Remuneración de los administradores hacía referencia, exclusivamente, a la remuneración de las funciones de administración como tal, es decir, las funciones deliberativas o de supervisión, etc.
- El artículo 249 LSC sobre la Delegación de facultades del consejo de administración, hacía referencia, exclusivamente, a la remuneración de las funciones ejecutivas, es decir, las de gestión ordinaria de la sociedad.
Mediante este sistema dual de retribución de los administradores, se entendía que la retribución de los administradores estaba sujeta a reserva estatutaria y, por tanto, sujeta a la remuneración máxima anual aprobada por la junta de socios, mientras que éste límite no afectaba a la retribución de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados, pues la aprobación mediante mayoría reforzada la realizaba el consejo de administración en reunión aparte y no estaba condicionada por lo aprobado por la junta de socios.
Pues bien, en fecha 10 de septiembre de 2015, se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona una demanda por juicio verbal por la que se impugnaba la calificación negativa de la inscripción de la siguiente cláusula:
“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.
De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula anterior, para esta sociedad, la remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados no requería ni de la reserva estatutaria ni de la aprobación en junta de la remuneración, continuando de esta manera con la dualidad en los sistemas de remuneración, anteriormente mencionada.
Sin embargo, el Registro Mercantil denegó la inscripción de tal cláusula, fundamentando que vulneraba el principio de reserva estatutaria. Tras la desestimación de la demanda en primera instancia y la estimación del recurso en segunda instancia, revocando lo anterior, el registrador mercantil presentó recurso de casación. El Tribunal Supremo en su sentencia STS 98/2018, de 26 de febrero, ha terminado zanjando el asunto y acabando con la dualidad de sistemas de retribución, arguyendo lo siguiente:
- El sistema dual puede “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente de los socios minoritarios” al restringir la importancia del papel que juega la junta en la retribución de los administradores.
- La remuneración de los consejeros delegados es la más importante cuando se establece un sistema de consejo, por tanto, no parece razonable que no les sean de aplicación ni la reserva estatutaria, ni los requisitos establecidos en el artículo 217.4 LSC, es decir, del principio de proporcionalidad en la retribución de los administradores.
- Con respecto a la condición de administrador, se reúnen tanto las facultades deliberativas o de supervisión como las facultades ejecutivas y, por tanto, no cabe realizar ningún tipo de diferenciación de funciones.
- Cuando se opta por un consejo de administración, se establece la delegación de facultades ejecutivas en uno o varios de sus miembros, sin embargo, esto no excluye que se trate de facultades inherentes a los administradores o consejeros, quienes deciden “delegar” sus facultades, no existiendo, por tanto, ningún tipo de cargo diferente por razón de la diferenciación de funciones y que merezca una reglamentación propia.
- No cabe la aplicación discriminada del artículo 217 LSC en función de si se trata de administradores o de consejeros delegados, al mismo tiempo que se entiende que los artículos 218 y 219 LSC son en todo caso de aplicación para la retribución de los consejeros delegados, pues:
a) Ambos artículos están íntimamente ligados al artículo 217 y a su interpretación, por tanto, si los segundos son de aplicación con respecto al régimen de retribución de los consejeros delegados, debe entenderse que el primero también lo es.
b) En ambos artículos se reitera la exigencia de reserva estatutaria, haciendo referencia, por tanto, a lo establecido en el artículo 217 LSC.
Como consecuencia de la unidad en el sistema de retribución de los administradores, a la hora de retribuir a los consejeros ejecutivos, deberá cumplirse, por tanto:
- Con los estatutos, que fijarán el sistema gratuito o remunerado del cargo, al mismo tiempo que establecen el sistema de retribución que determinará los conceptos retributivos del cargo.
- Con los acuerdos en junta general, que fijarán el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas, sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca un sistema de remuneraciones, de acuerdo con los artículos 249.4.II y 249.bis.i.
En conclusión, debemos entender que la remuneración de los consejeros ejecutivos sí está sujeta a la reserva estatutaria y, por tanto, a los límites establecidos en los estatutos y los importes aprobados en junta anualmente.
Pedro Blanco Guardado
Vilá Abogados
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9 de marzo de 2018
