Es frecuente que en muchas sociedades de capital no cotizadas la residencia efectiva de sus socios, accionistas o administradores no coincida con la del domicilio social. Asimismo, es conocida la práctica de la circulación de actas para la firma en las que consta la asistencia de socios a juntas que en puridad no han tenido lugar presencialmente, como medio para salvar las formalidades exigidas por la ley para dejar constancia de acuerdos de la junta de socios o accionistas.

Por otra parte, la dinámica mercantil requiere de una creciente agilidad en la tramitación de determinados aspectos formales de la vida corporativa. La tecnología (como la firma electrónica) permite incorporar soluciones que faciliten los actos de legalización de documentos, agilizar la función notarial así como contribuir a simplificar el cumplimiento de dichos requisitos legales, como la firma de actas y emisión de certificados de junta y su elevación a público.

En relación con la asistencia a distancia a las juntas de socios o accionistas, la aprobación de la Ley 5/2021 de modificación parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), ha supuesto el reconocimiento expreso de la posibilidad de realizar juntas por medios telemáticos, siempre que lo regulen los estatutos sociales. Esta medida  tiene su precedente (aunque limitado a la asistencia) en el artículo 182 de la LSC y más recientemente en el Real Decreto Ley 8/2020 (y sucesivas modificaciones), si bien en este último caso con un carácter excepcional y transitorio hasta el 31 de diciembre de 2021, fundamentado en la crisis del Covid-19.

Con ello se soluciona en buena medida el problema de la asistencia personal de socios y administradores a juntas de accionistas y reuniones de órganos de administración, pero se suscita la cuestión de la firma de actas y certificados de actas de juntas, especialmente cuando el certificante o los interventores residen total o parcialmente en el extranjero o en puntos geográficos distintos. Las empresas reclaman un sistema que evite circular por correo o mensajería originales de actas y certificados en papel para proceder a su firma manuscrita, y con ello el riesgo de pérdida que implica, así como los costes en términos de tiempo y dinero.

En cuanto a las actas, la DGRN ya se pronunció en una resolución de 25 de abril de 2017, para confirmar que si los estatutos sociales lo prevén, las actas pueden ser firmadas mediante firma electrónica. Y en ese caso, la previsión estatutaria puede determinar que no se requiera una firma electrónica avanzada, sino una simple basada en un acceso privado asociado a un número PIN secreto y el nombre de usuario. También podría bastar la firma manuscrita estampada en el documento mediante un dispositivo y software que lo permita.

Respecto a las certificaciones de acta, y desde el punto de vista meramente técnico, su firma mediante un certificado electrónico no ofrece ninguna diferencia en relación con lo dicho respecto las actas. Sin embargo, existe una importante reticencia de los fedatarios públicos a elevar a público los certificados firmados digitalmente, si bien no puede hablarse de unanimidad de criterio. Veamos dónde reside el foco de resistencia a esta práctica y por qué creemos que sí procede la elevación a público de los certificados firmados con determinados certificados.

  • El Art. 202 de la LSC exige que todos los acuerdos sociales deben constar en acta y que en el plazo de 15 días desde su adopción, el acta debe ser emitida y firmada por el presidente de la junta y dos socios interventores. Es llano que este artículo no distingue entre firma manuscrita y firma digital, por lo que a priori cualquiera de las dos debe reputarse válida.
  • A pesar de ello, el fedatario público debe asegurarse de la veracidad de la firma que consta en el certificado y de la identidad del certificante. En este sentido, el artículo 261 del Reglamento notarial, nos dice que “el notario podrá legitimar las firmas electrónicas reconocidas puestas en los documentos en formato electrónico comprendidos en el ámbito del artículo 258”, ello sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos:
  • El notario debe identificar al signatario y comprobar la vigencia del certificado en que se base la firma electrónica. (Este segundo requisito es relativamente sencillo puesto que existen aplicaciones informáticas que permiten al notario hacer la gestión de manera rápida).
  • El notario presenciará la firma por el signatario del archivo informático.

Parece que la cuestión problemática reside en el “juicio de pertenencia” que el notario debe hacer en relación con la firma digital y el certificante. En una firma manuscrita, el notario contrastará la que consta en el certificado con la de un documento de identificación original del signatario en la que figure su firma. La mera aportación al notario a efectos de elevación a público del certificado de acta firmado electrónicamente por la persona habilitada para elevarlo a público toparía con el inconveniente de que no supera el requisito de la identificación del signatario con la firma electrónica, puesto que este no se encuentra delante del notario para llevar a cabo la firma.

¿Cómo salvar el obstáculo del “juicio de pertenencia” que debe realizar el notario antes de elevar a público el certificado firmado digitalmente? La necesidad de establecer el vínculo directo entre la firma electrónica y la identidad de la persona que consta como certificante responde al principio de seguridad jurídica. Si esta premisa es cierta, en el caso de que pueda establecerse un modo de verificar razonablemente que la firma electrónica pertenece a quien actúa en su capacidad certificante, que satisfaga suficientemente al fedatario público, el obstáculo se entenderá superado. En este sentido, apuntamos la posibilidad de que el notario establezca una videocomunicación con el certificante en la que este asevere la titularidad de la firma electrónica que consta en el certificado y/o el notario efectúe las preguntas que considere oportunas para asegurarse razonablemente de la identidad del signatario y la pertenencia de la firma electrónica que tiene ante sí. De ese modo, esa firma electrónica pasaría a ser conocida y reconocida por el notario, no requiriendo  de ulteriores comprobaciones en sucesivas elevaciones a público.

E incluso sin necesidad de acudir a los medios de identificación mencionados más arriba, debería de darse validez a los certificados de junta firmados electrónicamente, cuando esa firma consista en un certificado cualificado emitido por un prestador cualificado de servicios de confianza, tal y como los define la Ley 6/2020 de 11 de noviembre. Puede decirse que este tipo de firmas electrónicas ofrecen un grado de veracidad o confianza equivalentes a la firma convencional de puño y letra y justamente por ello, podríamos entender que el notario exija que la firma electrónica de la certificación de junta corresponda a un certificado cualificado (descartando las firmas no cualificadas), en la medida que el emisor de los certificados de firma cualificados está sujeto a autorización previa, control y supervisión de la Administración a través del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Y en adición al anterior argumento, hay que considerar el artículo 6 de la Ley 6/2020 de 11 de noviembre reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, al establecer los criterios de identificación del titular de los certificados cualificados. Señala que la identidad del titular en casos de personas físicas se consignará por su nombre, apellidos y número de DNI o número de extranjero o bien su NIE, e incluso a través de un pseudónimo. Y también es importante recordar que la obtención del certificado cualificado exige la personación e identificación del solicitante ante los encargados de la entidad certificante, lo que constituye una sólida garantía acerca de la identidad entre la firma electrónica que figura en el certificado de firma cualificado y la persona del certificante que dice pertenecerle.

Estos argumentos nos parecen suficientes para salvar el requisito del juicio de pertenencia en el caso de firmas electrónicas cualificadas, pero añadiremos uno más: el nuevo apartado 4 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sienta una presunción de validez de la firma electrónica que consta en un documento, siempre que al tiempo de estamparse constare en la lista de confianza del prestador de servicio cualificado en cuestión. Además, establece que la carga de la prueba de su comprobación recae en quien la impugne. Entendemos que esta presunción es trasladable a la cuestión que analizamos, puesto que las medidas de seguridad e identificación previstas en la ley para la firma digital cualificada aportan una presunción de veracidad y validez suficientes para que el fedatario acepte la firma digital que consta en el certificado de junta, y ello sin perjuicio de la responsabilidad que adquiere el certificante en cuanto a un posible acto de falsificación, suplantación u otro contrario a derecho, ni más ni menos que como sucede con la firma manuscrita.

 

 

Eduardo Vilá

Vilá Abogados

 

 

Para más información, contacte con:

va@vila.es

 

6 de agosto de 2021