*Véase el siguiente artículo más actualizado: LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS (II)
I.- INTRODUCCIÓN
El 2 de octubre de 2011 entró en vigor la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
La antedicha normativa modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) y, entre otras novedades, introduce en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas no cotizadas el derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos.
II.- LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS MINORITARIOS
a) Derecho a participar en las ganancias sociales. Anterior regulación legal de la materia.
El artículo 93.a LSC consagra el derecho económico por excelencia del socio de una sociedad: el de participar en el reparto de las ganancias sociales.
En este sentido, en España las sociedades deben destinar el 10% de los beneficios de cada ejercicio social a la constitución de una reserva legal que ha de ser equivalente como mínimo al 20% del capital social escriturado. Una vez constituida dicha reserva legal, así como en su caso las otras reservas que se hubieran establecido en los estatutos sociales, la junta de socios puede decidir libremente sobre la distribución de dividendos a no ser que existan impedimentos contractuales (los contratos de financiación suelen prohibir dicho reparto) o contables (de conformidad con el artículo 273.2 LSC, si existen pérdidas de ejercicios anteriores que hagan que el patrimonio neto de la sociedad sea inferior al capital social los beneficios deben destinarse en primer lugar a compensar dichas pérdidas).
Por tanto, la doctrina ha otorgado a este derecho un carácter abstracto, pues si bien es cierto que sería considerado inválido cualquier acuerdo destinado a excluir a un socio del reparto de dividendos o a establecer en los estatutos sociales la imposibilidad de distribuir dividendos de forma generalizada, también es verdad que tal derecho no impide que la junta de socios pueda decidir libremente sobre dicho reparto dependiendo de las circunstancias jurídico-económico-financieras de la sociedad en ese momento.
Hasta la fecha, la ausencia de un precepto legal que imponga un beneficio mínimo a repartir entre los socios ha dado pie a situaciones de abuso de los socios mayoritarios hacia los socios minoritarios. Ante esta situación, reiteradas sentencias de los tribunales españoles han establecido que “privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática (…) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de una actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
Pese a que el artículo 347 LSC (y, anteriormente, también el artículo 96 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) ya posibilitaba la introducción de otras causas de separación de los socios distintas a la previstas en la ley, lo cierto es que la inmensa mayoría de sociedades españolas no hacen uso de tal posibilidad. El artículo 348 bis LSC nace con la vocación de evitar actuaciones abusivas por parte de los socios mayoritarios.
b) Contenido del artículo 348 bis
El nuevo artículo 348 bis LSC establece que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en caso que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, siempre que estos sean legalmente repartibles. Cabe destacar que el plazo para ejercer este derecho de separación es de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios; y que este derecho no es de aplicación en las sociedades anónimas cotizadas.
Las críticas al nuevo artículo se centran en tres aspectos. En primer lugar, lo elevado de la cantidad a repartir (un tercio de los beneficios). En segundo lugar, su desafortunada redacción, ya que aunque es evidente que el reparto debe realizarse con base en los beneficios propios de la explotación del objeto social (es decir, se excluyen ingresos atípicos o plusvalías extraordinarias), no queda claro si la norma se refiere a beneficios antes o después de impuestos. En tercer y último lugar, se critica el propio espíritu de la norma ya que parece ignorar que no es lo mismo la situación contable de una sociedad que su situación financiera. Por ejemplo, es posible que las cuentas anuales de una sociedad arrojen un resultado positivo y que, sin embargo, la sociedad no tenga liquidez o tenga un alto endeudamiento debido a impagos por parte de los clientes (sobretodo en una situación económica como la actual).
Adicionalmente, también han surgido dudas sobre la disponibilidad del artículo 348 bis (es decir, si el mismo tiene carácter imperativo o si puede dejarse sin efecto por pacto estatutario o parasocial) y sobre sus efectos sobre acuerdos de financiación con entidades bancarias que incluyan una cláusula que prohíba el reparto de dividendos.
III.- CONCLUSIÓN
En primer lugar, debido a la incorrecta concepción plasmada en algunas noticias aparecidas en prensa, debe quedar claro que el artículo 348 bis de la Ley 25/2011 no incorpora un derecho del socio a un beneficio mínimo a repartir, sino que introduce el derecho del socio a separarse de la sociedad si no se produce la distribución de dividendos en la cuantía establecida y bajo las condiciones determinadas legalmente. El socio puede ejercer su derecho de separación pero no obligar a la sociedad a pagarle su parte de los dividendos. En todo caso, los dividendos no distribuidos deberían ser tenidos en cuenta a la hora de valorar las acciones o participaciones del socio de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 353 LSC.
En nuestra opinión, a pesar de que el redactado del artículo 348 bis tiene una redacción deficiente y cuanto menos debería haber supeditado la obligación de distribuir dividendos al cumplimiento por parte de la sociedad de determinados ratios de liquidez, inicialmente se debe valorar positivamente la introducción de este precepto legal en nuestro ordenamiento jurídico, pues éste no tiene otro objetivo que intentar evitar el abuso de derecho por parte de los accionistas mayoritarios que rechazan de manera sistemática el reparto de los dividendos para evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social.
No obstante, una vez más debemos dejar que transcurra el tiempo para que los tribunales españoles empiecen a aplicar dicho artículo y despejen las dudas sobre la interpretación e imperatividad de su contenido para poder juzgar el acierto o desacierto de la norma.
Vilá Abogados
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3 de febrero de 2011
