“1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
2. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.
Así es como el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital regula el complemento de convocatoria.
La Ley establece de manera clara los sujetos y el objeto de la solicitud y, en cuanto al procedimiento, exige el requisito de la “notificación fehaciente”, que deberá recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por “notificación fehaciente”?. Tengamos en cuenta que, en caso de incumplir con este requisito legal, la consecuencia de la falta de publicación del complemento de convocatoria será la nulidad de la junta.
La Resolución de 17 de mayo de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública analizó la negativa del registrador mercantil XI de Madrid de practicar una anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria de junta general. Se trataba de un caso en el que el accionista remitió su solicitud, dentro del plazo legal de cinco días, por dos medios:
(a) por burofax (resultando recibido por la sociedad transcurrido dicho plazo); y
(b) por correo electrónico, del cual recibió acuse de recibo, mediante justificante de lectura por el representante persona física del Administrador Único de la sociedad, el mismo día de su remisión.
En su calificación el registrador entendió que no se había acreditado la recepción, dentro de plazo, en el domicilio social, de la “notificación fehaciente” de la solicitud de complemento de convocatoria, al no constar que dicho correo hubiera sido validado por un Prestador de Servicios de Certificación Electrónica que hubiera certificado la emisión efectiva de la comunicación y el momento exacto, la recepción del mensaje, así como la autenticidad e integridad de su contenido. Aludió:
(i) al Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013, que estableció la necesidad de que en la notificación intervenga un Prestador de Servicios de Certificación para considerar la “fehaciencia” frente a un correo normal;
(ii) al Reglamento Europeo 910/2014 relativo a la Identificación Electrónica y los Servicios de Confianza;
(iii) a la Resolución de la DGSJFP, de 28 de octubre de 2014, que consideró necesaria la firma electrónica del correo, en un supuesto de convocatoria de Junta General.
Ante la presentación de una instancia de subsanación, con un informe pericial informático acreditando tanto la fecha de remisión del correo electrónico, como la de su lectura, y la autenticidad y la integridad del mensaje, el registrador se reiteró en su primera calificación, por idénticos motivos, aludiendo al valor probatorio que en su caso pudiera tener dicho correo electrónico en el seno de un procedimiento judicial.
Al recurrirse la calificación por la parte interesada, la Dirección General entendió:
(i) que el deber de diligencia exigible al órgano de administración es el mismo que resulta exigible al accionista;
(ii) que el correo electrónico no se considera como “notificación fehaciente” por no haber intervenido una Entidad Prestadora de Servicios de Certificación;
(iii) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de diciembre de 2013 expuso que la comunicación debe efectuarse por un modo de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o, cuanto menos, que éste se encontraba en situación de poder tener conocimiento de dicha comunicación;
(iv) la distinción entre los conceptos de “autenticidad” y “fehaciencia” fue abordada por las Resoluciones de la DGSJFP, de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, en materia de convocatoria de junta general por correo certificado y posibilidad de sustitución por la efectuada por un servicio de mensajería.
También entendió que, tanto el procedimiento registral como la actuación notarial, se desenvuelven con parámetros distintos a los procedimientos judiciales, a la hora de valorar la prueba, muy especialmente la actuación de un operador postal distinto del universal, actuación que, en los campos registral y notarial, requiere el plus de “fehaciencia”. Declaró que únicamente el operador postal universal goza de presunción de veracidad y “fehaciencia” en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega, tanto de notificaciones físicas como telemáticas. Esta “fehaciencia” es distinta de la “autenticidad”, que puede ser admitida y valorada en un procedimiento judicial, y deviene una inequívoca exigencia en los ámbitos registral y notarial.
Teniendo en cuenta estos fundamentos, la dificultad del registrador en la apreciación de la prueba, que la sociedad no había sido parte en el expediente, los efectos que se producirían caso de practicarse la anotación preventiva (nulidad de la junta) y la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados en la vía judicial, la Dirección General desestimó el recurso y confirmó la nota de calificación.
En definitiva, tanto el registrador como la Dirección General consideraron que la remisión de un correo electrónico de solicitud, junto con la recepción por el remitente del acuse de recibo, consistente en el justificante de lectura por el destinatario el mismo día de su remisión, no constituyen “notificación fehaciente”.
Mireia Bosch
Vilá Abogados
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23 de septiembre de 2021
