Antes de la reforma introducida por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establecía que ”A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”.
El Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, mostró una interpretación de dicho artículo en su sentencia 663/2020 de 10 de diciembre de 2020. En este caso, en el acta de la junta de socios no se podía comprobar que los socios que pretendían ejercer su derecho a separarse habían votado expresamente a favor a la distribución de los dividendos que exigían. En cambio, los socios votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo de que se aplicara a dividendos.
El TS opinó que, pese a la literalidad del artículo 348 bis, no exigía que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación.
La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente «el imperio despótico de la mayoría». Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto del artículo 348 bis de la LSC, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos, como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos.
En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC y que corrobora la actual redacción del precepto, al decir «la junta general no acordara la distribución como dividendo».
La Ley 11/2018 de 28 de diciembre modificó el artículo 348 bis y el texto actual es el siguiente:
“el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”.
Con esta modificación, se sustituyó el voto a favor de la distribución de dividendos por la constancia en acta de “su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.
Mika Tsuyuki
Vilá Abogados
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29 de enero de 2021
