Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse de la forma prevista en la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. Concretamente, el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), antes de la inclusión de la obligación de hacerlo también en la página web de la sociedad, establecía que la convocatoria se publicará en el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil) y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia.
En el presente artículo analizamos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017, que trata sobre una sociedad anónima en la que, desde su constitución, todas las juntas generales se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta general extraordinaria que tuvo lugar el 9 de marzo de 2011, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y en el diario sevillano “Correo de Andalucía”.
A la junta general extraordinaria que tuvo lugar el 9 de marzo de 2011 solamente asistió el hasta entonces administrador solidario D. Cornelio.
El resto de socios interpusieron una demanda contra la sociedad en la que solicitaron la nulidad de dicha junta general, de los acuerdos adoptados en la junta, así como de los asientos registrales a que la misma hubiera dado lugar. El coadministrador solidario se opuso a esta argumentación alegando que la sociedad se encontraba en una situación de bloqueo y, en este sentido, era imposible la celebración de la junta general universal como se había hecho hasta entonces. Por esta razón, se acudió al mecanismo legal de convocatoria ofrecido por el mencionado artículo.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda porque la forma de convocar la junta impugnada, absolutamente novedosa en la práctica social durante años, tuvo por finalidad apartar a la otra administradora solidaria del órgano de administración. En consecuencia, declaró la nulidad de la junta general de socios y de los acuerdos adoptados.
El coadministrador solidario demandado recurrió en segunda instancia, siendo su recurso desestimado por la Audiencia Provincial de Sevilla porque, según dicho tribunal, a pesar de que la junta se celebró de acuerdo con las previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario, por las siguientes razones:
(i) Lo usual en la sociedad era acordar verbalmente la celebración de juntas, que adoptaban la forma de universal, sin que tuviera mucho sentido el gasto de publicar una convocatoria de junta general en el BORME y en un diario de mayor circulación de la provincia del domicilio social;
(ii) El administrador convocante debería haber actuado con buena fe y comunicar al resto de socios que se cambiaba el modo de convocatoria y que se optaba por el procedimiento ordinario previsto legalmente.
(iii) Al no actuar así, incurrió en abuso de derecho;
(iv) Las normas sobre convocatoria de junta general que contiene el artículo 173 de la LSC tienen como finalidad garantizar que los socios tengan conocimiento de la reunión que ha de celebrase y de los asuntos a tratar.
(v) Por último, en el caso de las sociedades en las que por el escaso número de socios que las integran la comunicación directa sea habitual, la utilización sin aviso previo y de manera exclusiva del sistema previsto en el artículo 173 LSC supone una aplicación injusta del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente pretendida, es decir, tratar de que el otro socio no pueda enterarse de la convocatoria y ejercer sus derechos.
El asunto llegó al Tribunal Supremo, debido a que la sociedad alegó que los requisitos legales para la convocatoria de las juntas son los establecidos en el art. 173 LSC y ninguno más. Además, la sociedad consideró que en segunda instancia se había infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo debido a que, en casos análogos a este, se había rechazado la nulidad de la convocatoria por no haberse probado suficientemente la mala fe y el abuso de derecho del administrador convocante. El Tribunal Supremo ratificó los motivos expuestos en segunda apelación para declarar la nulidad de la junta por considerar suficientemente probada la mala fe y el abuso de derecho.
CONCLUSIÓN
En lo que respecta a la convocatoria de juntas generales de sociedades mercantiles, hay que tener en cuenta que, a pesar de que se utilicen medios establecidos en la Ley, si estos se emplean con carácter o abusivo o con mala fe, pueden conllevar su nulidad.
Hugo Ester
Vilá Abogados
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16 de febrero de 2018
