En muchas ocasiones surge la duda de cómo se debe estructurar correctamente la retribución de los miembros del órgano de administración de las compañías.
Deberemos prestar atención a 3 niveles diferentes de regulación de las remuneraciones:
a) Estatutos sociales
b) Aprobación por la junta general
c) Decisiones de los administradores
Según lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador será gratuito, a menos que en los estatutos se establezca lo contrario. En ellos, el sistema de retribución determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Es decir, se establecerá si el cargo de administrador es o no retribuido y qué conceptos forman la retribución que se percibirá, sin entrar en la cuantía a recibir por cualquiera de las personas que formen el órgano de administración.
A continuación, se determina que será la junta general quien establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales, el cual permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. La distribución de la retribución entre los distintos administradores, salvo pacto en contrario por la junta general, se establecerá por decisión de los propios administradores y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
Esto implica que:
a) Cuando se modifique el órgano de administración en el número de administradores, deberá revisarse tanto la cuantía por parte de la junta (a menos que se quiera repartir) como tomarse una decisión por parte de los administradores, estableciendo el reparto.
b) Cuando se cambien administradores sin modificar la forma del órgano de administración solamente se requerirá un nuevo acuerdo de reparto, si este fue hecho de forma personalizada.
En ese sentido, debemos remitirnos a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en sentencia del 26 de febrero de 2018.
La sentencia concluye que no se deben hacer distinciones entre consejeros, pues el literal de la ley no lo hace tampoco. En consecuencia, los consejeros delegados deberán tener la misma consideración, debiéndose aprobar por la junta general también su retribución, puesto que es, a su vez, miembro del órgano de administración. Es decir, la remuneración máxima del órgano de administración incluye la retribución del consejero delegado, no cabiendo la aprobación por parte del consejo de administración de una remuneración separada para este, como algunas empresas venían haciendo hasta entonces.
Asimismo, a fin de esclarecer el concepto en el que se retribuye a los administradores, el Tribunal Supremo concluye que las funciones retribuidas serán tanto deliberativas como ejecutivas. Precisamente por los siguientes motivos:
a) solamente un administrador puede recibir una delegación de funciones ejecutivas y
b) las funciones ejecutivas son inherentes al cargo de administrador, ya que el acto de delegar implica que no cabe la delegación de una facultad que no se posee.
No sería correcta pues la fórmula utilizada por muchas compañías, donde el cargo de administrador es gratuito según los estatutos, pero la persona es remunerada por un cargo particular como personal de alta dirección, además de implicar que dicha retribución causaría graves problemas tributarios a la compañía.
La situación ideal de los administradores remunerados sería la siguiente:
a) Los administradores deberán estar dados de alta en el régimen de autónomos
b) Su remuneración consta en los estatutos
c) La junta general ha aprobado la remuneración del órgano de administración en su totalidad
d) Existe una decisión del órgano de administración estableciendo el reparto de la partida aprobada por la junta general.
e) La relación de alta dirección anterior al nombramiento como administrador, si la hubiera, se encuentra suspendida o extinguida, según el caso. Sin perjuicio de lo anterior, cabe la dualidad de vínculo mediante relación laboral ordinaria, de acuerdo con el criterio de los tribunales. A pesar de ello, deberá quedar claramente diferenciada de las funciones de gerencia o dirección.
No cumplir cualquiera de las condiciones anteriores, puede generar graves consecuencias para la compañía, por lo que recomendamos regularizar la situación tan pronto se tenga conocimiento de una irregularidad.
Andreas Terán
Vilá Abogados
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5 de junio de 2020
