La regla general establecida en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es la celebración de las reuniones del órgano de administración o junta de socios/accionistas mediante la asistencia de sus miembros o representantes, donde el término “asistencia” parece incorporar sin decirlo expresamente la cualidad de la presencia física.
Ello se confirma al advertir que, excepcionalmente, el artículo 182 de la LSC se refiere al caso de las sociedades anónimas y las juntas de accionistas, para permitir que los socios puedan asistir a la junta por medios telemáticos (sin indicar qué medios son estos), siempre que se garantice la identidad del asistente. Además, la ley exige que esta modalidad de participación esté prevista en los estatutos sociales. Dadas las condiciones y limitación a las sociedades anónimas hay que entender que el legislador hizo de este artículo una excepción a la regla general, que no desvirtúa el hecho de que la junta se celebre presencialmente, aunque algún miembro pueda hacerlo telemáticamente; con ello pretende cubrir los numerosos casos de sociedades con un gran número de accionistas que no pueden desplazarse a la junta, si bien su concurrencia es sana para el funcionamiento de este órgano. En puridad, el artículo 182 no prevé la celebración de juntas telemáticas sino de la asistencia del accionista por medios telemáticos a juntas convencionales.
Por otra parte, la LSC no hace mención a una fórmula similar para las reuniones del consejo de administración, aunque precisamente por ese vacío hay que pensar en la viabilidad de establecer una disposición estatutaria que lo regule.
Esta timidez legislativa podemos calificarla de anacrónica si tenemos en cuenta el estado de la técnica en materia de comunicaciones y conectividad remota, incluso el que existía en 2010 cuando se promulgó la LSC. Sorprende que esta cuestión no fuera abordada en las sucesivas enmiendas de la LSC sucedidas desde entonces, pues la presencia de la tecnología es hoy ubicua. Paradójicamente, el artículo 173 LSC sí prevé la convocatoria de la junta mediante publicación en la página web de la sociedad. Hay pues, en esta materia, un cierto desajuste que convendría corregir en el interés del funcionamiento de las sociedades.
Hay muchas razones para apoyar la regulación legal de celebración descentralizada y telemática de las juntas de socios/accionistas y reuniones del órgano de administración colectivo. En primer lugar, la práctica demuestra que las sociedades vienen celebrando desde hace años reuniones de consejo por videoconferencia, aunque la ley no haga mención a su posibilidad, si bien a ellas no se les da un carácter oficial. La posibilidad de celebrar juntas telemáticas evita los costes de desplazamiento, permite flexibilizar la fijación de agendas y promueve la participación activa de socios/accionistas (y consejeros). Ello no significa que la regla general deba ser la reunión virtual, sino que esta solución técnica ofrece un abanico de posibilidades que facilitan la realización de los encuentros, en claro beneficio de la sociedad.
Uno de los efectos de las normas dictadas por el gobierno en relación con el estado de alarma, decretado el 14 de marzo de 2020, relativas a la pandemia del Covid-19 es el confinamiento domiciliario. El decreto se dio en una época del año en que abundan las reuniones de consejos de administración para formular cuentas e incluso las juntas de accionistas/socios para aprobar las cuentas y toma de decisiones importantes. El confinamiento vino a paralizar, de hecho, a la mayor parte de esos órganos, especialmente los consejos de administración, por lo que se hacía necesario adoptar medidas de urgencia. Así, el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo vino a establecer que, aunque las sociedades de capital no lo tuvieran establecido en sus estatutos, durante el estado de alarma (vigente en la fecha de redactarse este artículo) se permite la celebración virtual de sesiones del consejo de administración o reuniones de la junta de socios/accionistas, bien a través de conferencia telefónica múltiple, bien por videoconferencia. En este caso, la reunión virtual no es una excepción a la regla, sino que la propia dinámica del estado de alarma la convierte en la forma de celebración por defecto de las reuniones mientras aquel esté vigente.
¿Qué requisitos debe cumplir este tipo de reuniones?
(a) En cuanto a los medios técnicos, pueden llevarse a cabo por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.
(b) Todos los participantes deben contar con los medios técnicos necesarios para tomar parte.
(c) El secretario deberá de reconocer la identidad de los participantes.
(d) El secretario deberá de remitir el acta a los participantes nada más terminar la sesión o reunión.
En todo caso, la sesión o junta se entenderá celebrada en el domicilio social de la sociedad.
El legislador declara provisional esta medida, nacida de la urgencia, pues su aplicación va unida a la duración del estado de alarma. Por una vez, ese dicho de que “en España lo único permanente es lo provisional”, y que normalmente tiene connotaciones negativas de improvisación, podría tener en esta ocasión un efecto deseado, si finalmente se incorpora adecuadamente a la legislación societaria. La fórmula, conceptualmente, resulta útil y acorde con los tiempos y contribuye a la mejor organización de los órganos sociales, en especial cuando pensamos en los consejos de administración. Recordemos que el artículo 245 de la LSC obliga al consejo de administración a reunirse al menos una vez por trimestre, lo que es incompatible en la práctica con la realidad de muchos consejos donde sus miembros residen en diferentes puntos del mundo. Las sesiones por medios telemáticos resolverían esta situación y además nos libraría de esa corruptela de las actas consignadas sin haberse realizado presencialmente la sesión del consejo; de ese modo se armonizaría la ley a la realidad y resolvería un enojoso problema.
En cuanto al modo de implementar la medida hay que hacer algún comentario, pues la redacción del art. 40 del RDL 8/2020 nos parece algo precipitada, suscitando dudas y problemas. Uno de ellos es el sistema de autenticación o identificación de los participantes, con especial atención a los consejos de administración, donde se tratan y deciden cuestiones de suma importancia y confidencialidad; una posible suplantación de personalidad o la intervención no autorizada de terceros puede tener graves consecuencias. Es criticable, por arriesgado e inseguro, que la multiconferencia telefónica sea un medio adecuado para la realización de las sesiones, puesto que no permite la identificación facial ni la constatación razonable de que el participante en el consejo lo hace individualmente y sin coacción. La tarea que la ley impone al secretario de la junta o de la sesión del consejo puede resultar imposible o muy difícil, particularmente cuando las relaciones entre accionistas o consejeros son beligerantes y el uso de métodos fraudulentos pueden originar la invalidez de la propia reunión o su no celebración, si el fraude es detectado a tiempo.
Otra duda es si esta fórmula de celebración virtual de las sesiones del consejo de administración es aplicable a sus comisiones ejecutivas o se ciñe únicamente a las reuniones del consejo en pleno.
También preocupa la garantía de confidencialidad en las sesiones de los consejos. La intervención pasiva de terceros no autorizados en las sesiones virtuales puede provocar filtraciones de información reservada y confidencial, como planes estratégicos o secretos empresariales. Es necesario establecer medidas de seguridad que reduzcan el riesgo de intervenciones indeseadas (“hackeo”) por parte de terceros en las sesiones. La ley nos habla de la importancia de identificar a los asistentes pero nada dice al respecto de la seguridad de las sesiones.
El sistema virtual exige de ciertas ayudas técnicas para disminuir o eliminar tales riesgos, como sería el caso de la obligatoria utilización de pasarelas de acceso seguro a la reunión de junta o sesión del consejo, mediante reconocimiento de firma digital. Esto liberaría en parte de la excesiva responsabilidad que el legislador impone al secretario en su deber de identificar a los participantes. ¿Dónde se pone el listón de la diligencia debida en el desempeño de esta función?
Lo mismo sucede en cuanto a la remisión del acta: el RDL 8/2020 nos dice que el secretario la remitirá por correo electrónico a cada uno de los concurrentes, inmediatamente. Sería deseable que se constatara la necesidad de encriptar el contenido o bien prever la posibilidad de que el socio/consejero pueda consultar el contenido del acta en un apartado de la web corporativa, mediante acceso codificado y restringido.
En fin, si finalmente se traspone la fórmula de celebración telemática de las reuniones de consejos y juntas en la legislación societaria, parece necesario acompañarla de medidas o parámetros técnicos tendentes a dotarlas razonablemente de seguridad y confidencialidad, con particular atención a la identidad del participante, su participación voluntaria, individual y en condiciones de ejercer sus derechos con pleno uso de su libre albedrío. Lo contrario puede originar un foco de fraude y conflictos, con un efecto contrario al que se pretende con la implementación de esta solución.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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29 de mayo de 2020
