I.- INTRODUCCIÓN.

En fecha 10 de enero de 2011 la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó lasentencia número 889/2010 dando la razón al Registro Mercantil de Santander, que había calificado negativamente un artículo de los estatutos sociales de una S.A. Dicho artículo establecía a favor de los accionista y de la propia S.A. recurrente un derecho de rescate sobre las acciones propiedad de personas jurídicas en el supuesto que estas últimas sufrieran modificaciones en su censo de socios por actos ínter vivos, de forma tal que ciertas personas, o quienes de ellos trajeran causa, perdieran la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios de los derechos de voto.

Sin embargo, la referida sentencia fue dictada con el voto particular de uno de los magistrados del Tribunal, que entendía que dicha disposición estatutaria sí tiene cabida en derecho español.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

En su sentencia, el Tribunal Supremo concluyó que la calificación negativa que en su día realizó la registradora mercantil era ajustada a derecho porque el establecimiento de un derecho de rescate omnímodo, sin sujeción a plazo y destinado a garantizar el control accionarial de ciertas personas, o sus familiares, hace que «el sustrato personal acabe imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quede prácticamente eliminado.»

Lo anterior, sostiene el Tribunal Supremo, supone una violación del artículo 10 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas (equivalente al artículo 28 de la actual Ley de Sociedades de Capital), que estipulaba que los estatutos podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.

III.- EL VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

El voto particular formulado por el magistrado disidente discrepa de la sentencia al considerar que la misma introduce una innecesaria rigidez de los tipos societarios, sustituye el principio de libertad estatutaria por el de libre opción tipológica y constriñe de forma innecesaria el principio general de la autonomía de la voluntad.

En su opinión, el recurso interpuesto por la S.A. recurrente debió ser estimado al entender que son lícitas las normas estatutarias que imponen restricciones positivas dirigidas a exigir, a modo de prestación accesoria para la permanencia en la sociedad, que se mantengan las condiciones que  permitieron al accionista su entrada en la misma. Todo ello con independencia de que el tipo societario escogido se ajuste o no a la estructura ideal de la sociedad anónima estrictamente capitalista, abierta y regida por el «intuitus pecuniae», lo cual no vulnera las previsiones imperativas de la antigua Ley de Sociedades Anónimas y de la actual Ley de Sociedades de Capital.

IV.- CONCLUSIÓN.

Si bien la opinión de la mayoría de magistrados fue contraria a la aceptación de tal clase de estipulaciones en los estatutos de una S.A., el voto patricular del magistrado deja entrever la posible evolución que sufrirán los tipos societarios en España. Es muy posible que, tal como deja vislumbrar la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Capital, en un futuro «más que una rígida contraposición por razón de la forma social elegida, la distinción esencial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada.»

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07-10-2012