En materia de regulación de medidas cautelares en Derecho español encontramos, por un lado, las previsiones establecidas en el artículo 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”) y, por otro, las establecidas en los artículos 54, 133 y 520 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, “TRLC”).
Teniendo en cuenta la supletoriedad de la LEC respecto al TRLC, pero también la previsión genérica establecida en el artículo 721 de la LEC (consistente en la posibilidad de adopción de las medidas cautelares necesarias para asegurar la efectividad de la tutela de la sentencia estimatoria que se dicte) y en el artículo 726 de la LEC (posibilidad de acordar, como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación que sea exclusivamente tendente a hacer posible la efectividad de la tutela que pueda otorgarse en una eventual sentencia de condena), nos planteamos la siguiente duda:
¿Puede el juez del concurso adoptar medidas cautelares en base a lo establecido en el artículo 721 y siguientes de la LEC?
El Auto de 15 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº.3 de Barcelona
(ECLI:ES:JMB:2021:2215A), (en adelante, el “Auto”) analizó un supuesto en el que:
(a) la Administración Concursal solicitó la medida de embargo preventivo al amparo de la normativa general sobre medidas cautelares prevista en el artículo 721 y siguientes de la LEC (no al amparo de lo establecido en el artículo 48 ter de la Ley Concursal (en adelante, “LC”), hoy artículo 133 del TRLC), y
(b) los demandados se opusieron, alegando que no tenían la condición de sujetos pasivos, pues entendían que debía estarse a lo establecido en el artículo 48 ter de la LC, que no los contemplaba como destinatarios de dicha medida, por lo que excepcionaban su falta de legitimación pasiva.
En el Fundamento de Derecho Tercero, el Juez analizó los artículos aplicables según la LC y el actual TRLC, así como la LEC, llegando a la siguiente conclusión:
“parece que queda fuera de toda duda que las únicas medidas a acordar por el juez del concurso son las previstas expresamente en la normativa concursal pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria de la Ley Concursal (en cuanto ésta no contemple normas procesales especiales), dicha omisión no concurre en el caso de las medidas cautelares, en la normativa concursal, que prevé expresamente el tipo de sujetos de las mismas”.
También apoyó su conclusión en el hecho de que la medida cautelar debe ser instrumental del proceso, es decir que tiene la finalidad de garantizar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria que pueda recaer en la pieza de calificación del concurso para asegurar la responsabilidad concursal por deudas que pueda afectar a los sujetos contemplados en la norma (administradores o liquidadores y apoderados generales en el supuesto enjuiciado, hoy en día administradores o liquidadores y directores generales). Es decir, para asegurar el cumplimiento de la condena que conlleva a abonar el déficit concursal.
En dicho sentido aludió al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Girona (ECLI:ES:APGI:2017:485A).
En cuanto a su naturaleza jurídica el Auto explicó que se trata de una medida cautelar especial, adoptable de oficio o a instancias de la Administración Concursal.
En cuanto a los presupuestos para su adopción explicó que son los contemplados tanto en el TRLC como en la LEC, a saber:
- Que se haya dictado auto de declaración del concurso.
- Que exista la posibilidad fundada de que el mismo sea calificado como culpable.
- Que exista la posibilidad fundada de que la masa activa no sea suficiente para pagar las deudas.
- Que las personas contra las que se dicte la medida sean administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de la concursada, o lo hayan sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
- Existencia de “periculum in mora”, de “fumus boni iuris” (apariencia de buen derecho) y proporcionalidad de la medida.
El auto finalmente desestimó la solicitud de medida cautelar al considerar que no concurría el presupuesto de que las personas contra las que se había instado dicha medida tuvieran la condición de sujetos pasivos según el artículo aplicable de la LC, hoy TRLC (en concreto, fueran los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la concursada, o lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso).
Mireia Bosch
Vilá Abogados
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27 de mayo de 2022
