I. Introducción:
El Artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) prohíbe los acuerdos o grupos concertados entre compromisos que puedan ser incompatibles con el mercado interior y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el libre juego de la competencia dentro del mercado interior.
Sin embargo, el Artículo 101(3) del TFUE proporciona una exención a dichas prohibiciones, siempre que los acuerdos contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
El Reglamento (CE) no. 330/2010 de la Comisión (3) definía una categoría de acuerdos verticales que, a juicio de la Comisión, cumplen por lo general las condiciones previstas en el Artículo 101, apartado 3, del TFUE. La experiencia adquirida con la aplicación del Reglamento (UE) no. 330/2010, que expiró el 31 de mayo de 2022, en particular en relación con el comercio electrónico, aconsejó introducir determinadas modificaciones, en relación con la interpretación de los acuerdos verticales y su posible exención en relación con el Artículo 101 del TFUE.
El Reglamento (UE) 2022/720 del 10 de mayo de 2022 de la Comisión Europea sobre categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas exentas (“REC”) sustituye al anterior Reglamento (CE) 330/2010, con una vigencia de 12 años que terminará el 31 de mayo de 2034.
Asimismo, la Comisión ha publicado unas directrices relativas a las restricciones verticales mediante la Comunicación 2022/C248/01, publicadas el 30 de junio de 2022 (“las Directrices”). También se han publicado unas directrices (Guidelines) sobre restricciones verticales.
II. Análisis y Novedades:
Mientras que el REC mantiene el mismo marco legal y sus principios, proporciona extensa orientación sobre el alcance del Artículo 101 del TFUE, y ofrece más flexibilidad para que los proveedores puedan
(i) combinar diferentes tipos de modelos de distribución;
(ii) obligar a sus distribuidores de transmitir las restricciones de venta a sus clientes;
(iii) nombrar a numerosos distribuidores exclusivos.
Introduce también una nueva restricción grave (hardcore) contra la prevención del uso efectivo de internet, y modifica al reglamento previo para adoptarse al crecimiento del comercio electrónico (E-Commerce).
1. ¿Qué aspectos no se han cambiado?
Se mantiene la misma estructura del Reglamento 330/2010: el Artículo 2 declara que un acuerdo vertical puede exonerarse de las prohibiciones previstas en el Artículo 101(1) del TFUE, siempre que:
(i) la cuota del mercado del proveedor no supere el 30% del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios objeto del contrato, y que la cuota del mercado del comprador no supere el 30% del mercado en el que compra los bienes, o presta los servicios del contrato.
(ii) el acuerdo vertical no incluya una restricción que anule el beneficio para que se concede la exención y no comprenda pactos o cláusulas restrictivas declaradas expresamente graves por el Reglamento.
2. ¿Cuáles son los principales cambios en relación con los contratos de distribución?
(A) Distribución Exclusiva
En relación con la Distribución Exclusiva, el REC mantiene la misma definición, es decir, un sistema de distribución en el que el proveedor asigna en exclusiva un territorio o un grupo de clientes a uno o varios compradores, al tiempo que restringe a sus otros compradores la posibilidad de vender activamente en el territorio exclusivo o al grupo de clientes.
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- El REC permite que el proveedor restrinja las ventas activas del distribuidor exclusivo en un territorio exclusivo o a un grupo de clientes asignados en exclusiva a un máximo de 5 compradores, o que se los reserve el proveedor. Artículo 4(b)(i) del REC y Párrafo 219 de las Directrices.
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- El REC también permite al proveedor exigir a sus demás compradores que restrinjan a sus clientes directos la venta activa en territorios o a grupos de clientes que el proveedor haya asignado en exclusiva a otros distribuidores. Artículo 4(b)(i) del REC.
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- La definición de una venta activa también ha sido actualizada y desarrollada para incluir un número de ejemplos de ventas activas asociadas con la publicidad y las actividades promocionales. Por ejemplo, son ventas activas las realizadas mediando
(i) La promoción a través de servicios de comparación de precios;
(ii) La publicidad en motores de búsqueda dirigida a clientes de determinados territorios.
(B) Distribución Selectiva
El REC define la distribución selectiva como un sistema en el que el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, únicamente a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos; y estos últimos se comprometen a no vender dichos bienes y servicios a distribuidores no autorizados en el territorio reservado para aplicar este sistema de distribución.
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- El REC permite a empresas combinar o mezclar la distribución selectiva y exclusiva en diferentes territorios dentro de la Unión Europea, y proporciona protección adicional para tales modelos de distribución. En consecuencia, los miembros de un sistema de distribución selectiva establecido en un territorio pueden tener prohibido realizar ventas activas en el territorio determinado o a un grupo de clientes exclusivamente asignado o reservado para el proveedor. Artículo 4(b)(ii) del REC.
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- La combinación de la distribución selectiva y exclusiva en el mismo territorio no se beneficiará de la exención. Párrafo 236 de las Directrices. No obstante, el proveedor puede comprometerse a proveer únicamente a determinados distribuidores en el territorio en que opere la distribución selectiva, o bien comprometerse a no realizar ventas directas en dicho territorio.
(C) Distribución Dual
La distribución dual es una práctica comercial con la cual el proveedor distribuye sus productos por dos maneras diferentes al mismo tiempo, creando competencia entre los propios distribuidores del proveedor. Bajo un sistema de distribución dual, el proveedor suele vender sus productos no sólo directamente a sus clientes finales (al final de la cadena de provisión, o “downstream”), sino también por distribuidores independientes (arriba de la cadena de provisión, o “upstream”).
La Distribución Dual sigue permitida bajo el Reglamento 2022/720, si bien se ha extendido esta exención a mayoristas e importadores.
Sin embargo, los intercambios de información entre un proveedor y su(s) distribuidor(es) sólo estarán exentos si:
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- Están directamente relacionados con la implementación del acuerdo vertical, o
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- Son necesarios para generar una mejora en la producción o distribución de los bienes o servicios cubiertos por el acuerdo.
INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN ENTRE LAS PARTES DE UN ACUERDO VERTICAL
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- Información técnica sobre el bien o servicio.
- Información relacionada con: la producción; el inventario; las existencias; los volúmenes de ventas y devoluciones.
- Información agregada relacionada con las compras, preferencias y los comentarios de clientes.
- Información relacionada con el desempeño del distribuidor, incluida información agregada sobre actividades de marketing y ventas.
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- Información sobre precios futuros reales de los bienes o servicios objeto del contrato.
- Información que permita identificar a un cliente concreto.
- Información relacionada con bienes vendidos por un distribuidor bajo su propia marca si el proveedor o fabricante vende bienes de una marca competidora.
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Párrafos 99 y 100 de las Directrices.
(D) Ventas Online
El REC ha actualizado las exenciones en vista de la evolución de los mercados y, más específicamente, el crecimiento del comercio electrónico y el papel cada vez más pertinente que están desempeñando las plataformas en línea para la distribución de los bienes y servicios. El REC se desvía del principio de equivalencia entre las ventas offline y online de los sistemas de distribución selectiva, puesto que toda prueba demuestra ahora que las ventas online no necesitan protección especial.
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- El REC permite expresamente el proveedor a establecer ciertos requisitos para la venta online o la publicidad de sus productos. El proveedor puede establecer requisitos tanto sobre la calidad o la apariencia de los productos en la página web del distribuidor, como sobre la manera en que los bienes o servicios, o la marca del proveedor, deben ser expuestos en la página web del distribuidor. Artículo 2(1) del REC y Párrafo 208 de las Directrices.
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- En ciertos casos, el proveedor puede prohibir el uso de plataformas o mercados para la distribución de sus bienes, (siempre que no tengan como objeto indirecto la prevención del uso efectivo del internet por el comprador), o requerir que el distribuidor mantenga abierta una tienda física además de un canal de venta online, o aún que alcance un mínimo volumen de ventas en tiendas físicas. Párrafos 207 y 208 de las Directrices.
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- Añade un listado completo de prácticas comerciales restringidas “graves” (hardcore restriction practices), que impiden el uso efectivo del internet como canal de venta. Párrafo 206 de las Directrices.
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- Requerir ventas únicamente en tiendas físicas (offline) o en la presencia física de un especialista.
- Impedir al distribuidor la explotación de uno o más sitios web.
- Impedir al distribuidor el uso de la marca del proveedor en su tienda online.
- Obligar al distribuidor a bloquear o redirigir el acceso a la página web del distribuidor para clientes que accedan desde un territorio distinto, dentro de la Unión Europea.
- Contratar un prestador de servicios de intermediación en línea que compita con los distribuidores del proveedor en la venta de los bienes o servicios.
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(E) Fijación de Precio
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- Las Directrices establecen que un proveedor puede imponer criterios sobre las ventas online/offline en un sistema de distribución selectiva que no son equivalentes, siempre que aquellos criterios no tengan como objeto la prevención del uso efectivo de internet.
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- Asimismo, consideran aceptables, bajo ciertas condiciones, que el proveedor fije un precio al por mayor diferente para el mismo producto, según si se distribuya en línea o en un mercado físico, permitiendo, efectivamente, la fijación de precio dual. Artículo 2(1) del REC y Párrafo 209 de las Directrices. Tales condiciones son:
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- La fijación de precio debe incentivar o recompensar un nivel adecuado de inversiones en cada canal.
- La diferencia de precio no debe tener por objeto, directa o indirectamente, la restricción de ventas a un territorio o cliente concreto, dentro de la Unión Europea.
- La fijación de precio dual no debe impedir que los distribuidores o clientes utilicen internet para vender sus bienes o servicios online (uso efectivo de internet).
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(F) Obligaciones de Paridad o Nación Más Favorecida (“Most Favoured Nation – MFN”).
En el contexto de los contratos de distribución, una obligación de paridad (también llamada ‘de nación más favorecida’) asegura que el proveedor ofrezca a todos sus distribuidores las mismas condiciones de venta.
Ahora bien, se puede distinguir entre dos tipos de obligación de paridad:
(i) La paridad amplia (“wide MFN”) requiere que el proveedor ofrezca las mismas o mejores condiciones a un distribuidor que aquellas ofrecidas en cualquier plataforma en línea de la competencia. Estas cláusulas no se benefician de la exención, salvo para el comercio mayorista.
(ii) La paridad estrecha (“narrow MFN”) requiere que el proveedor ofrezca las mismas o mejores condiciones a un distribuidor que aquellas ofrecidas en un canal de venta específico (por ejemplo, su propia página web). Estas cláusulas si se benefician de la exención, tanto para el comercio minorista como el mayorista.
(G) Sostenibilidad
El REC considera la sostenibilidad como un criterio relevante en relación con la exención del Artículo 101(3) del TFUE. Por eso, un acuerdo vertical no exento bajo el REC puede no obstante calificarse para una exención bajo la provisión antedicha, debido a las ventajas de sostenibilidad del acuerdo, incluso la protección del medio ambiente o la limitación del uso de los recursos naturales.
III. Conclusión
El nuevo Reglamento, que tiene una vigencia de 12 años, determinará la forma de las cláusulas contractuales de muchos acuerdos “verticales” entre proveedores y distribuidores, una categoría que incluye: la distribución (tanto selectiva como exclusiva), la franquicia, la concesión, la reventa, la publicidad, la comercialización, la provisión y la agencia, entre otros ejemplos.
El REC introduce algunos cambios relevantes que un proveedor deberá tener en cuenta en adelante en sus contratos de distribución. Mientras que el REC crea oportunidades para reformar la red de distribución, con el fin de aumentar su eficiencia y rentabilidad, también entraña nuevos riesgos de incumplimiento que no hay que perder de vista.
Desde el 1 de junio de 2022, los contratos de distribución con el fin de cumplir con el nuevo Reglamento del REC, deberán adaptarse a las reglas establecidas en el Reglamento 2022/720.
En cuanto a los contratos de distribución y las prácticas mercantiles en vigor desde el 1 de junio de 2022, el REC prevé de un periodo de transición de 1 año (hasta el 31 de mayo de 2023) para su adaptación.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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26 de agosto de 2022
