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I.- INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA
El 17 de noviembre de 2020 el Gobierno español aprobó un Real Decreto Ley por el que se modifica el régimen de inversiones extranjeras en España e implica la modificación de la Ley 19/2003 reguladora de tales transacciones. Es la tercera modificación que sufre durante el año 2020.
De forma brevemente explicada, destacamos lo siguiente:
Antes de aprobarse el Real Decreto Ley 34/2020, el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 decía que:
“Se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 1% del capital social de la sociedad española o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o control de dicha sociedad, siempre que concurra una de estas circunstancias:”
Desde el 18 de noviembre de 2020, ese artículo dice:
“Se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 1% del capital social de la sociedad española o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, siempre que concurra una de estas circunstancias:”
La porción en negrilla es el cambio operado.
Por su parte, el art. 7.2 de la Ley 15/2007 establece que:
“A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular mediante:
a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,
b) Contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.
En todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Dicho artículo 4 nos remite a su vez al artículo 42 del Código de Comercio, que define el concepto de “grupo de empresas” y lo que es una empresa dominante respecto de una dominada.
En este sentido, el artículo 42 del Código de Comercio nos dice:
“Existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración (…). Se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante (…).”
Antes de la modificación operada por este Real Decreto Ley 34/2020 los operadores habían manifestado su desconcierto y preocupación por la dificultad de concretar el concepto “participar de forma efectiva en el gestión o control de la sociedad” que establecía la ley. Ahora, en el Real Decreto Ley 34/2020, el legislador habla solamente de “control de la sociedad”; y para evitar dudas sobre lo que es, nos remite a dos normas que definen “control”.
Finalmente, hay otro cambio importante. La disposición transitoria única del Real Decreto Ley 34/2020 establece que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas, se aplicará hasta el 30 de junio de 2021 a transacciones sobre empresas españolas cotizadas; y también sobre las no cotizadas cuando la inversión supere los 500 millones de euros, y, en ambos casos, las operaciones de inversión sean realizadas por residentes de la Unión Europea y de la Asociación de Libre Comercio. Esta medida desbloquea parcialmente el mercado de inversión intraeuropeo, pero no afecta a las inversiones procedentes de fuera de la UE. Recordemos que se entenderá que el inversor es residente en dicho ámbito geográfico cuando la empresa que controle al inversor tenga más del 25% del capital social de éste o sea residente en alguno de los países que constituyen la UE o la ALC.
II.- CELEBRACIÓN DE JUNTAS DE SOCIOS / ACCIONISTAS
El artículo 3 del Real Decreto Ley 34/2020 dispone que durante el año 2021 se aplicará un régimen transitorio para la celebración de las juntas de socios o accionistas de forma telemática o a distancia:
a) Sociedades anónimas: aunque los estatutos no lo prevean, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta de accionistas la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia, siguiendo lo previsto en los artículos 182 y 189 de la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades no cotizadas, y el artículo 521, para las cotizadas.
b) Sociedades de responsabilidad limitada: aunque no lo prevean sus estatutos, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, con la condición de que (i) todos los asistentes con derecho a asistencia o sus representantes dispongan de los medios necesarios; (ii) el secretario del órgano reconozca la identidad de aquéllos, y así lo exprese en el acta; y (iii) el acta sea remitida inmediatamente a sus respectivas direcciones de correo electrónico, recién terminada la junta.
III. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO
Se establece una suspensión temporal del deber de solicitud de la declaración de concurso con la modificación de la ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Así, el Real Decreto modifica el artículo 6 en los siguientes términos:
“Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
1. Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
Vilá Abogados
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26 de noviembre de 2020
