En esta nota expondremos cómo se regula en España el arbitraje en el ámbito societario, esto es, como medio alternativo de resolución de las disputas que surjan en sede de una misma compañía (concepto que no incluye los conflictos que puedan surgir entre empresarios en el desarrollo de sus actividades comerciales, denominado arbitraje comercial o mercantil), y daremos unas pinceladas sobre las cuestiones jurídicas que plantea dicha regulación.

Si bien el arbitraje societario tiene una larga tradición histórica en España (interrumpida por el Código de Comercio de 1885, todavía vigente), no encontramos cobertura legal al arbitraje societario hasta la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“LA”) operada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la LA, con la introducción de los artículos 11bis y 11ter.

El artículo 11bis de la LA establece lo siguiente:

Artículo 11 bis Arbitraje estatutario 

    1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.
    2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
    3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.

Atendiendo al mismo, pueden realizarse las siguientes observaciones:

a) El término “arbitraje estatutario” incluye únicamente los convenios arbitrales comprendidos en los estatutos sociales, dejando aparte los pactos parasociales o extraestatutarios que prevé el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), a los que no aplicará el régimen establecido para el arbitraje societario en el artículo 11 de la LA, sino el general.

b) El término “sociedades de capital” se limita a las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones (de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que omite otros entes jurídicos como pueden ser las sociedades colectivas, sociedades en formación o irregulares, comunidades de bienes, etc.

En estos casos, para apoyar la arbitrabilidad de las cuestiones intrasocietarias en sede de las sociedades mercantiles en general, entendida como la posibilidad de someter determinada materia a arbitraje, la cobertura no será legal, sino que habrá que acudir a la doctrina, a la Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 1998 y a la Sentencia del Tribunal Supremo número 355/1998, de 18 de abril.

c) La referencia a “los conflictos que en ellas se planteen” permite afirmar la arbitrabilidad de todas las controversias planteadas en el seno de las sociedades mercantiles -en sentido amplio-, siempre, claro está, que las pretensiones que se deduzcan recaigan sobre materias de libre disposición conforme a derecho, de conformidad con el artículo 2 de la LA.

d) Para incluir una cláusula de sumisión a arbitraje en los estatutos sociales, el párrafo 2 del artículo 11bis de la LA exige la mayoría legal “súper” reforzada de dos tercios (equivalente a la exigida en el artículo 199 de la LSC para la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios; mientras que para la modificación de los estatutos sociales se requiere mayoría legal reforzada de más de la mitad de los votos).

Por tanto, si al tiempo de constituir la sociedad no se incluyó la sumisión a arbitraje en los estatutos sociales, en cualquier momento se puede llevar a cabo una modificación estatutaria en este sentido, siempre que se cumpla con la mayoría “súper” reforzada de dos tercios. La exigencia de esta mayoría, en vez de unanimidad, ha sido severamente criticada por parte de la doctrina, ya que plantea dudas acerca del alcance del convenio arbitral a los socios disidentes o ausentes.

También el hecho de que la cláusula arbitral prevista en los estatutos sociales vincule a los socios que se incorporen a la sociedad una vez incluida en los estatutos sociales. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que la publicidad registral de los estatutos sociales debe conllevar la sumisión a arbitraje de los socios que se incorporen, mientras que la minoritaria considera de aplicación -por analogía- el tratamiento de una condición general de la contratación.

En cambio, si se firma un acuerdo privado (parasocial) entre uno, varios o todos los socios con sumisión a arbitraje, los firmantes serán los únicos que podrán invocar (y a los que se les podrá oponer) el arbitraje, por lo que sí se requerirá adhesión expresa al convenio arbitral.

e) En cuanto a la materia objeto de conflicto, debe distinguirse entre la siguiente dualidad:

    • Conflictos que se planteen en las sociedades de capital en general, que podrán someterse a arbitraje institucional o ad hoc, de derecho o equidad, ya que la LA no prevé limitación alguna; y
    • La impugnación de los acuerdos sociales por parte de los socios o administradores, en cuyo caso el párrafo 3º del artículo 11bis de la LA exige que tanto la administración del arbitraje como la designación de los árbitros la lleve a cabo una institución arbitral, ya que a priori las instituciones arbitrales ofrecen mayores garantías de control y previsibilidad que el arbitraje ad hoc.

Además, la LA únicamente menciona a los socios o administradores, omitiendo a los terceros que acrediten un interés legítimo para la impugnación de determinado acuerdo social ex artículo 206.1 de la LSC, por lo que éstos no quedan vinculados por la sumisión a arbitraje y podrán acudir a los Juzgados de lo Mercantil que corresponda (o someterse voluntariamente al arbitraje estatutario).

Asimismo, el artículo 11ter LA establece que:

Artículo 11 ter Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles 

    1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto.
    2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Del citado artículo pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a) En cuanto a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 11 ter de la LA, constituye una excepción legal a la exigencia de que las inscripciones en el Registro Mercantil se practiquen en virtud de documentos públicos prevista en los artículos 18.1 del Código de Comercio y 5.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Por tanto, el laudo que declare la nulidad de acuerdos inscribibles, pese a tratarse de un documento privado, será directamente inscribible en el Registro Mercantil sin necesidad de protocolización notarial.

b) Por lo que respecta al segundo párrafo, en caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, se establece un mandato al árbitro o tribunal arbitral a fin de que el laudo determine la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios. En caso de omitir dichas menciones, se entiende que el laudo incurriría en defecto formal y material que podría conllevar la responsabilidad del árbitro y/o de la institución arbitral, si bien no motivaría el ejercicio de la acción de anulación ex artículo 40 y siguientes de la LA.

 

 

Carla Villavicencio

Vilá Abogados

 

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13 de noviembre de 2020