Durante los últimos años y en especial en 2019 cobró fuerza un debate sobre la necesidad de que los Estados de la Unión Europea pusieran algún límite o establecieran fórmulas de control a la compra de empresas denominadas estratégicas, por parte de empresas no comunitarias, especialmente chinas, con casos en los que adquirieron bastante relevancia pública como la adquisición de la empresa alemana de robótica Kuka.

El Reglamento UE 2019/452 para el control de las inversiones extranjeras estableció una serie de reglas para permitir el control de las inversiones no comunitarias en determinados sectores. Adicionalmente, con ocasión de la Pandemia del Covid-19, mediante una Comunicación de 13 de marzo de 2020, la Comisión indicó que los Estados Miembros debían estar alertas y utilizar los instrumentos para evitar que la crisis provocara una pérdida de activos y tecnologías esenciales. Y el 26 de abril de 2020 la Comisión Europea emitió las orientaciones dirigidas a los Estados miembros para la protección de activos estratégicos de Europa, instándoles a utilizar plenamente sus mecanismos de control de las inversiones extranjeras directas. La raíz de este despliegue de indicaciones es el temor a que empresas de sectores vitales pasen a estar bajo el control de empresas y países terceros y se produzca un efecto de desertización tecnológica en Europa. Debe considerarse que el volumen monetario de las operaciones no es siempre lo más relevante para merecer el control de la inversión, sino que tiene gran importancia el objeto de la adquisición, es decir, es habitual que se trate de tecnología o conocimientos empresariales e industriales en manos de empresas medianas o pequeñas, cuya adquisición representa un volumen modesto de dinero, pero que atesoran un gran potencial de crecimiento e importantes conocimientos tecnológicos.

En España, el Real-Decreto-ley 8/2020 de 18 de marzo de 2020 aprobó unas disposiciones que suspenden el régimen de inversión extranjera liberalizada existente hasta entonces (simple comunicación salvo en casos excepcionales), para implementar un sistema de control previo de la inversión extranjera directa. La normativa fue modificada levemente, y su versión definitiva entró en vigor el 2 de abril de 2020. Resumimos a continuación los principales aspectos:

  • Se considera Inversión Directa Extranjera aquella que implica la adquisición de al menos el 10% del capital social de la sociedad española, o bien cuando como consecuencia del negocio jurídico de inversión u operación societaria, el inversor pasa a gestionar o participar efectivamente en la gestión de la sociedad. Además, debe concurrir al menos una de las siguientes circunstancias:

a) Que el inversor sea residente de fuera de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) (Liechtenstein, Suiza, Noruega e Islandia; y quizás haya que añadir en breve al Reino Unido).

b) Que el inversor sea una entidad residente en la UE o en la AELC, cuya titularidad real corresponda a residentes fuera de esos territorios. Se entiende que existe esa titularidad real cuando el titular real posea o controle – directa o indirectamente – al menos el 25% del capital o derechos de voto del inversor o ejerza el control directo o indirecto sobre el mismo.

  • Por razón del sector en que operan, queda suspendido el régimen de liberalización de las adquisiciones de empresas que afectan al orden público, la seguridad pública y la salud pública. Básicamente, son los siguientes sectores:

a) Infraestructuras críticas, abarcando energía, transporte, agua, sanidad, medios de comunicación, incluyendo terrenos e inmuebles que sean clave para el uso de esas infraestructuras.

b) Tecnologías críticas y productos de doble uso. En la práctica, y a pesar de la descripción del Reglamento CE 428/2009, es difícil poner un límite a este concepto ya que, por ejemplo, existe un enorme número de productos que sirven para uso inofensivo y al mismo tiempo militar.

c) Suministros de energía, hidrocarburos o materias primas.

d) Sectores con acceso a información sensible, en particular, datos personales

e) Medios de comunicación.

Además, de forma potestativa, el Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de inversión extranjera en otros sectores distintos a los anteriores cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.

  • También queda suspendido el régimen de liberalización en los siguientes casos:

a) Cuando el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el Gobierno u organismos públicos de un país.

b) Si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública de otro Estado de la UE, incluyendo los citados en el punto anterior.

c) Si se ha abierto un procedimiento administrativo o judicial contra el inversor extranjero en otro Estado de la UE o en otro Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

¿Qué implica este régimen tutelado?

1) Las operaciones deberán analizarse previamente y obtener autorización. Este procedimiento se regula en el artículo 6 de la ley 19/2003, que a su vez se remite difusamente al Real Decreto 664/1999 de 23 de abril. El procedimiento es el siguiente:

    • El inversor debe presentar la solicitud de autorización ante la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores.
    • La resolución corresponde al Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda.
    • El plazo para resolver es de 6 meses desde la fecha de presentación de la solicitud.
    • En el caso de no resolverse dentro de dicho plazo, la solicitud se entenderá desestimada.
    • Las inversiones deberán de realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de su autorización.

2) Las operaciones que no se sometan a este régimen o no reciban la autorización, carecerán de validez y efectos jurídicos.

Excepciones al régimen de autorización previa:

    • Operaciones de una inversión inferior a 1 millón de Euros.
    • Operaciones acordadas antes del 17 de marzo de 2020.

Régimen simplificado:

  • Operaciones de volumen superior a 1 millón e inferior a los 5 millones de Euros. En estos casos, se establece un régimen simplificado: las solicitudes las resolverá la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, en un plazo de 30 días. Pasado el plazo para la resolución de la petición de autorización sin contestación por la Administración competente, aquella se entenderá denegada.

Cuestiones que hay que tener en cuenta:

La inversión puede quedar sujeta a autorización incluso cuando la sociedad española objeto de adquisición no se encuentre entre los sectores citados más arriba. Pensemos en un inversor que ha realizado previamente operaciones de adquisición o inversión en sectores sensibles en otros países de la Unión Europea. Hay que preguntarse qué sucede si las operaciones en dos o más países miembros son realizadas simultáneamente, porque la redacción del artículo hace pensar en operaciones realizadas en el pasado. También nos preguntamos qué hay que entender por “operaciones realizadas en el pasado”. Cuánto tiempo hay que remontarse para comprobar esas operaciones pasadas: 1 año, 2, ¿5 …? La ley no dice nada al respecto.

También quedan sujetas a autorización las inversiones a realizar por inversores que estén bajo investigación por presuntas actuaciones ilegales. Obviamente, la mera apertura de un expediente no tiene que presumir la culpabilidad del investigado, pero el mero hecho de tener abierto un expediente ya determina un retraso de al menos 6 meses en la operación.

El plazo de 6 meses para resolver la petición resulta excesivamente largo y puede hacer perder atractivo y competitividad a la oferta de un inversor que deba someter el proyecto a autorización, cuando éste compita con otros postores que no estén afectados por la obligación de solicitarla. También es criticable la resolución por silencio administrativo negativo, en la medida que supone dejar en el limbo una operación durante medio año y al final no tener conocimiento de las causas por las cuales se deniega la inversión.

La suspensión del régimen de liberalización es una medida que responde a una situación extraordinaria y a la voluntad de evitar la adquisición a bajo coste de las empresas europeas y particularmente españolas, por efectos de la Pandemia del Covid-19: la caída de los valores bursátiles, la difícil situación financiera provocada por el efecto de la restricción de movilidad, desplome de ventas y suspensión temporal de actividades. El legislador parece que quiere que sea una medida temporal, para atender a una necesidad apremiante pero puntual, por lo que en lógica debería revocarse en cuanto el mercado recupere un pulso más o menos normal. No obstante, a la vista de la actitud de la Unión Europea y las orientaciones recientemente emitidas por la Comisión para proteger a las empresas de adquisiciones de países no comunitarios, nos inclinamos a pensar que el plazo de vigencia puede prolongarse por un tiempo superior al estrictamente necesario, por razones políticas.

Finalmente, señalar que la restricción que estamos analizando afecta a la compra de sociedades, es decir, de acciones o participaciones sociales de capital españolas, sin que la ley permita pensar que afecta a otras operaciones que pueden tener un efecto asimilable. La ley se refiere únicamente a operaciones de fusión y adquisición clásicas. No obstante, la operación inversora puede orientarse hacia la compra de activos de negocio o unidades de negocio, donde no se adquiere el capital social sino la esencia de la actividad mercantil de la empresa, pudiéndose pactar la no asunción de determinados pasivos de dicho negocio.

 

 

Eduardo Vilá

Vilá Abogados

 

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9 de octubre de 2020