El 14 de diciembre de 2022 se aprobó formalmente el Reglamento 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior de la UE (en adelante, el “Reglamento”). El Reglamento tiene como principal causa una existente desigualdad entre la minuciosa regulación a la que actualmente están sometidas las subvenciones provenientes de los Estados Miembros, y la escasa normativa hasta el momento aplicable a las subvenciones provenientes de terceros países. En este sentido, las instituciones europeas han entendido que la referida desigualdad puede tener efectos negativos sobre la competencia en el mercado europeo.
El Reglamento, con efectos a partir del 12 de julio de 2023 (en adelante, la “Fecha de Aplicación”), permitirá que la Comisión Europea pueda examinar la procedencia de subvenciones concedidas desde el 12 de julio de 2018 si se considera que estas, a día de hoy, vienen distorsionando el mercado interior de la UE (en adelante, el “Mercado”).
Por otro lado, es importante entender que el Reglamento tendrá mayor impacto en las sociedades extranjeras a día de hoy activas en el Mercado; por ejemplo, fondos de inversión respaldados por capital extranjero que adquieren nuevas empresas europeas tendrán que someterse a exámenes minuciosos respecto de su financiación.
Sin embargo, el Reglamento será también aplicable a aquellas empresas que intervienen en procedimientos de licitación pública, pues la normativa permite no solamente examinar la proveniencia de sus propias subvenciones, sino también la procedencia de las subvenciones de sus subcontratistas, proveedores y terceros en los tres años previos a la licitación.
Finalmente, antes de proceder a examinar los principales mecanismos de control, es conveniente aludir a la definición de subvención que se nos proporciona para entender que esta no solamente implica un acceso directo a financiación, sino también un acceso indirecto por medio de tipos de intereses más bajos que los de mercado, condonaciones de deuda, incentivos fiscales etc.
1) Instrumento de control general.
La Comisión se reserva el derecho a examinar cualquier subvención por importe de 200.000 euros, si bien el Reglamento reconoce la improbabilidad de que una subvención por importe inferior a 4 millones de euros vaya a causar distorsión en el Mercado; a estos efectos, debemos entender que las empresas no tendrán obligación de notificar subvenciones cuyo importe sea menor al último referido.
En todo caso, cuando la Comisión entre a analizar una subvención proveniente de un tercer estado, su análisis se estructurará en dos fases: un examen preliminar y una investigación exhaustiva, que deberán llevarse a cabo en un plazo determinado.
2) Instrumento de control de concentraciones de mercado.
Esta herramienta tiene como objetivo identificar subvenciones que hayan tenido como principal consecuencia una operación de concentración de mercado. El mecanismo de control se llevará a cabo por medio de un sistema de notificación obligatoria que conlleve la suspensión de la ejecución de la operación hasta la autorización de la Comisión.
A estos efectos, el Reglamento prevé umbrales cuantitativos basados en el volumen de negocio de la sociedad adquirida, así como el importe de la subvención. Particularmente, se exige la notificación de operaciones en las que (i) la empresa adquirida, una de las empresas que se fusionen, o la empresa en participación esté establecida en la UE y genere un volumen de negocios en esta zona geográfica de al menos 500 millones de euros (ii) la empresa adquirente, la empresa adquirida, las empresas que se fusionen, la empresa en participación o sus matrices hayan recibido una contribución extranjera de al menos 50 millones de euros en los tres años anteriores.
En todo caso, la Comisión se reserva el derecho a examinar concentraciones de mercado cuando se estime que estas podrían haber sido beneficiarias de subvenciones extranjeras dentro del mismo plazo de 3 años, aunque no cumplan los umbrales de cantidad.
En estos casos, el examen preliminar y la investigación exhaustiva se tendrán que llevar a cabo en un plazo de 25 y 90 días hábiles, respectivamente.
3) Control de subvenciones a efectos de participación en licitaciones públicas
El segundo mecanismo de control tiene como objetivo controlar las subvenciones que hubieran podido recibir aquellas empresas que se presenten a licitaciones públicas, cuando estas subvenciones provengan de terceros países, y hubieran provocado que las empresas se presentasen a la mencionada licitación en condiciones ventajosas.
Existen dos umbrales cumulativos:
i. Que el valor total del contrato sea igual o superior a 250 millones de euros y la empresa presente oferta a lotes cuyo valor sea de, al menos, 125 millones de euros;
ii. Que la empresa que participe en la licitación (incluyendo sus filiales sin autonomía comercial y sus sociedades cartera) o sus principales proveedores o subcontratistas (aquellos cuya contribución supere el 20% del valor de la oferta presentada) hayan recibido una contribución financiera extranjera de al menos 4 millones de euros en los tres años anteriores.
En todo caso, con el objetivo de que la Comisión pueda identificar fácilmente las subvenciones que no requieran la notificación de las empresas, y poder analizarlas, el Reglamento requiere que las empresas que no tengan obligación de notificar presenten en cualquier caso una declaración, al presentarse a la licitación, en la que enumeren las contribuciones económicas extranjeras recibidas.
Análisis de una distorsión en el Mercado.
El análisis para determinar si se ha producido una distorsión en el Mercado en forma de ventaja para la empresa subvencionada se llevará a cabo en virtud de elementos tales como la cuantía, tipo y finalidad de la subvención, situación y tamaño de la empresa, y características del mercado de la empresa subvencionada. Asimismo, se tendrá en cuenta el impacto de esta subvención en el Mercado.
La Comisión contempla mecanismos utilizados por la misma en el ámbito de la defensa de la competencia, véase el envío de requerimientos de información y realización de inspecciones, multas coercitivas por el incumplimiento de las disposiciones emanadas de las inspecciones o por la no cooperación en la facilitación de las mismas, todo ello con el objetivo de recabar información sobre las subvenciones recibidas.
Finalmente, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
- Se produce un incremento de control por parte de la UE respecto de la financiación proveniente de terceros países sobre empresas que operan en el Mercado.
- Las empresas tendrán hasta el 12 de julio de 2023 para adaptarse al Reglamento; a partir del 12 de julio de 2023, la Comisión podrá examinar las subvenciones recibidas desde el 12 de julio de 2018; las obligaciones de notificaciones de subvenciones recibidas para operaciones de concentración o licitación no devengan hasta el 12 de octubre de 2023.
Diego Martínez-Costa
Vilá Abogados
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24 de marzo de 2023
