En el Boletín Oficial del Estado (BOE) del 1 de agosto de 2022, se publicó la Resolución la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (la “DGSJFP”), de 6 de julio de 2022, relativa a una calificación negativa por parte del Registrador mercantil de Valencia por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación de capital de una sociedad de responsabilidad limitada (S.L.).
En este caso, la junta se celebró el 16 de diciembre de 2021, con carácter universal, y los acuerdos se adoptaron por unanimidad. El texto del correspondiente acuerdo era del siguiente tenor:
Aprobar por unanimidad la ampliación de capital social por importe de 300.000 euros, con cargo a reservas disponibles de la sociedad, según el balance cerrado a 30 de junio de 2021, auditado por un auditor designado por el Registro Mercantil de Valencia. Por último a la escritura se incorporaba el balance que servía de base a la ampliación, cerrado a 30 de junio de 2021, y se adjuntaba también una copia del informe de auditoría, fechado el 17 de diciembre de 2021.
El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:
i) No se indica que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta General; y
ii) La fecha de elaboración del informe del auditor es posterior a la fecha de celebración de la Junta.
Contra esta calificación, se interpuso un recurso alegando lo siguiente:
i) El acuerdo se toma en la junta universal y por unanimidad y por tanto, se da por supuesto que al aprobar la ampliación también se aprueba el balance.
ii) La exigencia de verificación del balance por un auditor en los aumentos de capital con cargo a reservas tiene una doble función: por una parte, y frente a terceros, garantiza que el importe del capital que se aumenta tiene sustento en la realidad patrimonial de la empresa, y que se cumple con el principio de capital real; y por otra parte, cumple una función de información a los socios y de tutela de su interés. La primera función queda cumplida, en cuanto a que el informe del auditor se incorpora a la escritura por la que se procede a la formalización y ejecución del acuerdo de aumento de capital. Asimismo, en cuanto a la segunda (función interna), se insiste en que el acuerdo ha sido adoptado en junta universal por la totalidad de los socios.
La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación basándose en los siguientes fundamentos:
Primero, la Dirección General reconoce que entre los acuerdos de la junta “no existe ninguna mención específicamente referida a la aprobación del balance en que se sustenta la operación, …” y que respecto de la fecha del informe, también consta en el expediente que es de un día posterior a la celebración de la junta.
Sin embargo, sobre este tipo de acuerdo la Dirección General tiene reiteradamente declarado que “el aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal, no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios -suma de capital social y reservas- seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social”. “Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad del que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por ello deben justificarse debidamente la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los Auditores de cuentas de la sociedad o por un Auditor nombrado, a petición de los Administradores, por el Registrador mercantil) y aprobado con una determinada antelación máxima”.
Según la anterior perspectiva, la aprobación previa del balance añade alguna garantía adicional a la decisión asamblearia que se hubiera tomado con referencia a un balance concreto facilitado a los socios. Por tanto, si el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, la garantía que supone esa aprobación previa decae por voluntad de los propios socios.
En cuanto al defecto relativo a la fecha del informe del auditor, la DG comenta que debe tenerse en cuenta que el balance sometido a la consideración de la junta es el mismo sobre el que se desarrolla el trabajo de los auditores. También la DG tiene en cuenta una resolución de 25 de agosto de 1998, en la que en una ampliación de capital con cargo a reservas se admitió como medio de subsanación de un balance hecho por auditor no nombrado por el Registro Mercantil, la confección de un balance posteriormente hecho por el auditor adecuado. Se estimó que la función de garantía de la realidad del aumento, así como la de información a los socios que desempeña el balance, quedaban adecuadamente cumplidas, invocando en apoyo de su decisión “la conveniencia de salvar la validez de las actuaciones y evitar costes y dilaciones considerables, en la medida en que ello sea posible jurídicamente y no resulte perjuicio para ninguno de los interesados”.
Vilá Abogados
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14 de octubre de 2022
