El correcto funcionamiento de una economía de mercado exige la puesta en práctica de mecanismos que garanticen que la libre competencia no se vea distorsionada. A nivel comunitario, esta exigencia se traduce, entre otras, en el control previo que realiza la Comisión Europea (en adelante, la «Comisión») de las concentraciones de empresas que sean susceptibles de obstaculizar la efectiva competencia en el mercado común. Este control se lleva a cabo a través de la obligación de notificar la concentración con carácter previo y suspender su ejecución hasta obtener la oportuna autorización por parte de la Comisión (en inglés, «standstill obligation»). La infracción de esta obligación de suspensión se denomina comúnmente «gun jumping» y puede acarrear la imposición de cuantiosas sanciones económicas.
De hecho, en los últimos años hemos presenciado un creciente interés por parte de la Comisión en investigar y sancionar el «gun jumping». En 2009, la Comisión sancionó a Electrabel con una multa de 20 M€, misma sanción que en 2014 le fue impuesta a Marine Harvest. En 2018, Altice fue multada con 124,5 M€ y, más recientemente, Canon Inc. (en adelante, «Canon») fue sancionada con 28 M€. Canon impugnó la decisión de la Comisión, pero el pasado 18 de mayo de 2022 el Tribual General de la Unión Europea «TGUE» desestimó el recurso, confirmando la sanción impuesta. Esta sentencia resulta relevante por cuanto analiza el incumplimiento de la obligación de suspensión en una concentración ejecutada por fases en la que las partes se han servido de una sociedad instrumental para llevar a cabo el cambio de control en la sociedad objetivo.
La sentencia analizaba la adquisición por Canon de la sociedad Toshiba Medical Systems Corporation («TMSC»), filial que pertenecía a la multinacional Toshiba Corpoation («Toshiba»). Para llevar a cabo la operación, Toshiba y Canon acordaron una estructura transaccional que permitiese que la transmisión del precio íntegro de la venta de TMSC no quedase supeditado a las autorizaciones oportunas.
Así, acordaron llevar a cabo la venta de TMSC en dos fases. En la primera fase, el 17 de marzo de 2016, Toshiba transmitió a MS Holding, (sociedad instrumental creada especialmente para esta operación) el 95% de TMSC, por unos 800 euros. Al mismo tiempo, Canon adquirió el 5% de las acciones de TMSC restantes y una opción de compra sobre las acciones en poder de MS Holding, por unos 5.280.000 euros. Las dos operaciones se denominan conjuntamente «transacción provisional».
En la segunda fase, el 19 de diciembre de 2016, una vez autorizada la concentración, Canon ejerció la opción de compra sobre las acciones transmitidas a MS Holding, convirtiéndose en el accionista único de TMSC («transacción definitiva»).
A raíz de una denuncia anónima, el 27 de julio de 2019, la Comisión inició una investigación que derivó en la imposición de una multa a Canon por incumplir la obligación de notificar previamente la concentración y por haberla ejecutado antes de ser autorizada para ello, lo cual constituye una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, respectivamente, del Reglamento comunitario de concentraciones.
Para el TGUE, la transacción provisional constituía una ejecución parcial de la concentración, a pesar de que ésta por sí misma no produjera la adquisición del control de TMSC. Asimismo, entendió que la transacción provisional y la definitiva constituían, conjuntamente, una única transacción por estar estrechamente conectadas entre ellas, lo que conlleva que la mera ejecución de la transacción provisional sin la pertinente autorización de la Comisión suponga un incumplimiento de la obligación de suspensión.
Según el TGUE, resulta preciso distinguir entre los conceptos de «concentración» y de «ejecución de la concentración». Mientras que la concentración se produce cuando tiene lugar un cambio duradero del control en la sociedad objetivo, la ejecución de la concentración comprende cualquier acto que contribuya a ese cambio de control. De este modo, el criterio para determinar si se ha infringido la obligación de suspensión no es el de si se ha adquirido el control de la empresa objetivo, sino si la operación en cuestión contribuyó al cambio de control. Así, habida cuenta que la transacción provisional era una fase necesaria para la implementación de la concentración y ésta tenía una relación directa con el cambio de control de TMSC, el TGUE considera que Canon ejecutó la concentración en el momento en que llevó a cabo la transacción provisional.
Además, el tribunal considera que la transacción provisional permitió a Canon adquirir cierto grado de influencia sobre TMSC, si bien insuficiente para tomar el control de la misma, por cuanto una vez concluida la transacción provisional, incluso en el eventual caso de que la Comisión no hubiese autorizado la concentración, Canon era la única parte capaz de determinar la identidad del comprador definitivo de TMSC.
En conclusión, con esta sentencia, el TGUE deja claro que en las operaciones sujetas a autorización que se ejecuten por fases, la mera realización de operaciones que contribuyen de forma directa al cambio de control cuando la concentración no haya sido autorizada podrá suponer un incumplimiento de la obligación de suspensión.
Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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23 de junio de 2022
