Das ordnungsgemäße Funktionieren einer Marktwirtschaft erfordert die Einführung von Mechanismen, die sicherstellen, dass der freie Wettbewerb nicht verzerrt wird. Auf Gemeinschaftsebene besteht dieses Erfordernis, unter anderen, in einer ex ante Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, die geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb im gemeinsamen Markt zu behindern, durch die Europäische Kommission (nachstehend, die „Kommission“). Diese Kontrolle erfolgt durch die Verpflichtung, den Zusammenschluss im Voraus anzumelden und seinen Vollzug auszusetzen, bis die Genehmigung der Kommission vorliegt (auf Englisch gesagt, eine „standstill obligation„). Ein Verstoß gegen diese Stillhalteverpflichtung wird gemeinhin als „gun jumping“ bezeichnet und kann mit hohen Geldstrafen geahndet werden.
In den letzten Jahren ist das Interesse der Kommission an der Untersuchung und Ahndung von „gun jumping“ gestiegen. Im Jahr 2009 verhängte die Kommission gegen Electrabel eine Geldbuße im Höhe von 20 Millionen Euro, dieselbe Geldbuße, die 2014 gegen Marine Harvest verhängt wurde. Im Jahr 2018 wurde Altice zu einer Geldstrafe in Höhe von 124,5 Millionen Euro verhängt, und kürzlich wurde Canon Inc. („Canon“) zu einer Geldstrafe in Höhe von 28 Millionen Euro verhängt. Canon focht die Entscheidung der Kommission an, doch am 18. Mai 2022 wies das Allgemeine Gericht der Europäischen Union (AGEU) die Klage ab und bestätigte die verhängte Geldbuße. Dieses Urteil ist von Bedeutung, weil es die Verletzung der Stillhalteverpflichtung bei einem schrittweisen durchgeführten Zusammenschluss untersucht, bei dem die Parteien eine Zweckgesellschaft zur Durchführung des objektiven Kontrollwechsels bei der Zielgesellschaft eingesetzt haben.
In dem Urteil wurde die Übernahme der Toshiba Medical Systems Corporation („TMSC“), einer Tochtergesellschaft der multinationalen Toshiba Corporation („Toshiba“), von Canon, untersucht. Um die Transaktion durchzuführen, einigten sich Toshiba und Canon auf eine Transaktionsstruktur, die die Überweisung des vollen Kaufpreises für den Verkauf von TMSC ermöglicht, ohne von den erforderlichen Genehmigungen abhängig zu sein.
Dementsprechend vereinbarten sie, den Verkauf der TMSC in zwei Phasen abzuwickeln. In der ersten Phase, am 17. März 2016, übertrug Toshiba 95 % der TMSC für rund 800 Euro an die MS Holding (eine eigens für diese Transaktion gegründete Zweckgesellschaft). Gleichzeitig erwarb Canon die verbleibenden 5% der TMSC-Aktien und eine Kaufoption auf die von der MS Holding gehaltenen Aktien für rund 5.280.000 Euro. Die beiden Transaktionen werden gemeinsam als „Interimstransaktion“ bezeichnet.
In der zweiten Phase übte Canon am 19. Dezember 2016 nach der Genehmigung des Zusammenschlusses die Kaufoption für die auf die MS Holding übertragenen Aktien aus und wurde damit alleiniger Aktionär der TMSC („endgültige Transaktion„).
Nach einer anonymen Beschwerde leitete die Kommission am 27. Juli 2019 eine Untersuchung ein, die zur Verhängung einer Geldbuße gegen Canon führte, weil das Unternehmen unter Verstoß gegen Artikel 4, Absatz 1, und Artikel 7, Absatz 1 der EG-Fusionskontrollverordnung der Pflicht zur Vorabanmeldung des Zusammenschlusses nicht nachgekommen war und den Zusammenschluss vollzogen hatte, bevor es dazu berechtigt war.
Für den AGEU stellte die Zwischentransaktion einen Teilvollzug des Zusammenschlusses dar, auch wenn sie als solche nicht zum Erwerb der Kontrolle über TMSC führte. Das Gericht stellte außerdem fest, dass die vorläufige und die endgültige Transaktion zusammen eine einzige Transaktion darstellen, da sie eng miteinander verbunden sind, was bedeutet, dass die bloße Durchführung der vorläufigen Transaktion ohne die Genehmigung der Kommission einen Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung darstellt.
Nach Auffassung des AGEUs muss zwischen den Begriffen „Zusammenschluss“ und „Durchführung des Zusammenschlusses“ unterschieden werden. Ein Zusammenschluss liegt vor, wenn es zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielgesellschaft kommt, während die Durchführung des Zusammenschlusses jede Handlung umfasst, die zu dieser Veränderung der Kontrolle beiträgt. Ob die Stillhalteverpflichtung verletzt wurde, hängt also nicht davon ab, ob die Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt wurde, sondern davon, ob die betreffende Transaktion zu dem Kontrollwechsel beigetragen hat. Da die Zwischentransaktion ein notwendiger Schritt bei der Durchführung des Zusammenschlusses war und der Zusammenschluss in direktem Zusammenhang mit der Änderung der Kontrolle über TMSC stand, vertritt der AGEU die Auffassung, dass Canon den Zusammenschluss zum Zeitpunkt der Durchführung der Zwischentransaktion vollzogen hat.
Darüber hinaus ist das Gericht der Ansicht, dass Canon durch das Interimsgeschäft einen gewissen Einfluss auf TMSC erlangen konnte, der jedoch nicht ausreichte, um die Kontrolle über TMSC zu erlangen, da Canon nach Abschluss des Interimsgeschäfts auch für den Fall, dass die Kommission den Zusammenschluss nicht genehmigt hätte, als einzige Partei in der Lage war, die Identität des endgültigen Käufers von TMSC zu bestimmen.
Zusammenfassend stellt der AGEU mit diesem Urteil klar, dass bei genehmigungspflichtigen Transaktionen, die schrittweise durchgeführt werden, die bloße Durchführung von Transaktionen, die unmittelbar zum Kontrollwechsel beitragen, wenn der Zusammenschluss nicht genehmigt wurde, einen Verstoß gegen die Stillhaltepflicht darstellen kann.
Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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23. Juni 2022
