La Ley 5/2021 de 12 de abril, publicada en el BOE del 13 de abril de 2021 tiene como objeto transponer la Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017.
La transposición supone modificar un buen número de artículos de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010 (LSC). La mayor parte de artículos afectados son de aplicación a las sociedades cotizadas, y persigue el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. No obstante, también implica modificaciones en otros aspectos de la vida societaria, y en particular una regulación sobre la asistencia telemática y la celebración de juntas no presenciales. A estas novedades nos referiremos brevemente en este artículo.
a) Asistencia telemática a las Juntas de socios/ accionistas.
El redactado del artículo 182 de la LSC sufre una modificación en el sentido de suprimir la expresión “(…) en la sociedades anónimas (…)”. En el anterior redactado se mencionaba expresamente a las sociedades anónimas pero no a las limitadas, creando la duda de si la disposición que permitía la asistencia a las juntas por medios telemáticos era aplicable solo a las anónimas o también a las limitadas. El nuevo redactado suprime la referencia expresa a las sociedades anónimas, con lo que parece claro qué el artículo aplica tanto a anónimas como limitadas. No obstante, en el nuevo redactado, al hablar de las respuestas a las peticiones de información, se ha sustituido la palabra “accionista” (referencia a las sociedades anónimas) por la de “socio” (referencia a las sociedades limitadas), lo que resulta impreciso y contrario al objetivo de dar claridad a esta disposición. A pesar de este nuevo motivo de dudas, hay que seguir interpretando que la finalidad del legislador es que el artículo 182 sea de aplicación, a sociedades anónimas y limitadas, indistintamente.
b) Se crea un nuevo artículo 182 bis dedicado a regular la celebración de juntas exclusivamente telemáticas.
Con la condición de que los estatutos lo prevean, las sociedades anónimas o limitadas podrán celebrar juntas de accionistas o socios por medios telemáticos, es decir, sin asistencia física de aquellos o sus representantes. El artículo no es exhaustivo y ya prevé que en aquello no regulado expresamente en el mismo, se estará a lo previsto en la LSC para la celebración de las juntas presenciales. Lo anterior no impide que circunstancialmente, mientras estén vigentes las medidas extraordinarias provocadas por el estado de alarma dictadas por el Real Decreto 8/2020 y disposiciones concordantes, las juntas puedan realizarse telemáticamente sin que ello esté previsto en los estatutos sociales.
Es relevante que para aprobar la modificación estatutaria que permita la celebración de este tipo de juntas telemáticas se necesitará una mayoría reforzada, es decir, al menos 2/3 del capital social presente o representado en la reunión. La justificación de esta mayoría reforzada es cuestionable, puesto que no va a impedir los casos de imposición de las mayorías y en segundo lugar, aunque finalmente se apruebe la modificación, las juntas no se podrán realizar si no se cumplen los requisitos que se relacionan a continuación, y en particular el segundo, de modo que uno o más socios podrían bloquear la efectiva celebración alegando no disponer de los medios telemáticos necesarios. En este caso ¿Qué sucederá si la junta ya ha sido convocada para realizarse telemáticamente y el día de la junta uno o más socios alegan la imposibilidad de conectarse a la reunión por carencias técnicas?
Efectivamente, será condición indispensable para su celebración, que:
- la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada.
- Todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta.
- A los efectos de lo anterior, la sociedad debe implementar las “medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de socios”.
Este último requisito, de carácter técnico, es suficientemente vago como para generar dudas sobre los que es “suficiente” en cada sociedad, cuestión que ha de generar litigiosidad. El legislador no impone en el secretario de la junta la específica obligación de identificar a los participantes y el título con el que toman parte en la junta, sino que el legislador parece fiarlo a los medios técnicos. Nos preguntamos si el reconocimiento facial por el presidente o el secretario será suficiente, o si va a ser necesario que el participante preste una declaración solemne de su identidad; o bien si habrá que diseñar y emplear una aplicación informática que permita el acceso a la junta mediante un código específico etc. Asimismo, hay que insistir en la posibilidad y riesgo real de que en la práctica tomen parte en la junta personas que no sean socias o representantes, puesto que el acceso puede ser suplantado; a ello podemos añadir los problemas de confidencialidad o privacidad, como el riesgo de que la junta sea reproducida ante terceros no autorizados a su asistencia o bien se divulgue fácilmente en las redes (on line u off line), justamente porque el formato de celebración de la junta es digital. Estas cuestiones pueden ser menores en las juntas de sociedades cotizadas pero tienen su importancia en sociedades pequeñas o medianas donde la junta es un foro de expresión directa y sincera de cuestiones y asuntos que en muchos casos tienen carácter secreto o confidencial.
En cuanto a la convocatoria de la junta, la comunicación a socios/accionistas tendrá que seguir lo establecido en los estatutos sociales, pero en su contenido deberá de informarse sobre los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, así como para el ejercicio de los derechos de socios/accionistas y para su constatación en el acta de la junta.
Otra particularidad es que se prohíbe condicionar la asistencia a la realización del registro de la lista de asistentes con una antelación superior a una hora antes del comienzo de la reunión.
En caso de junta exclusivamente telemática, la reunión se entenderá celebrada en el domicilio social de la sociedad.
Por si hubiera alguna duda, el apartado 7 del nuevo artículo 182 bis establece que las previsiones de este artículo son aplicables tanto a las sociedades anónimas como las limitadas.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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23 de abril de 2021
