La tributación de la remuneración percibida por los consejeros ha sido objeto debate y análisis en el ámbito jurídico español y europeo. Algunos países de nuestro entorno entienden que debe estar sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), en tanto en cuanto se trata de una actividad económica de carácter mercantil.
En cambio, en otros países entienden que en la mayoría de los casos los consejeros no reúnen las condiciones para ser sujetos pasivos del impuesto, ya que en la mayoría de los casos no actúan por cuenta propia ni asumen íntegramente el riesgo empresarial o profesional en el desarrollo de sus funciones.
En España, el tratamiento fiscal se fundamenta en la teoría del vínculo, la cual establece que es incompatible combinar una relación laboral de alta dirección, centrada en la gestión y representación de una sociedad, con la relación societaria de administrador, y por lo tanto una debe absorber a la otra. En función de cuál prevalezca, la remuneración tributa como rendimientos del trabajo o como rendimientos de actividades económicas.
En la mayoría de los casos prevalece la mercantil por la naturaleza de las actividades que realiza el consejero, o por su relación con la sociedad.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 21 de diciembre de 2023, asunto C-288/22.
Recientemente, el pasado 21 de diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió una sentencia que aborda esta problemática, arrojando luz sobre la tributación de los servicios prestados por los miembros de un Consejo de Administración.
En este caso un consejero que formaba parte de la junta directiva de varias sociedades anónimas constituidas en Luxemburgo recibió una liquidación tributaria que sujetaba su actividad a IVA, la cual recurrió. Sus actividades de consejero consistían en recibir informes de altos directivos o representantes de las empresas, discutir propuestas estratégicas, nombrar a los directivos operativos y participar en la toma de decisiones sobre las cuentas de las empresas y las propuestas que se presentarían a las reuniones de accionistas. A cambio, el consejero recibía una remuneración en forma de «honorarios porcentuales», es decir, un porcentaje de las ganancias de las empresas, aprobado por la asamblea general de accionistas.
Las autoridades fiscales de Luxemburgo sostienen que los directores de empresas llevan a cabo actividades económicas de manera independiente y, por lo tanto, su remuneración está sujeta a IVA. El tribunal luxemburgués remitió el caso al TJUE para determinar:
- Si un miembro del Consejo de Administración lleva a cabo una actividad económica bajo la Directiva del IVA de la UE cuando presta servicios a la empresa a cambio de una remuneración.
- Si la actividad de un miembro de Consejo de Administración se considera una actividad independiente a efectos del IVA.
La interpretación de la Directiva europea del IVA, que establece que estarán considerados sujetos pasivos del impuesto quienes realicen «con carácter independiente» una «actividad económica», se convirtió en el punto de referencia para determinar la sujeción al IVA de las remuneraciones de los consejeros.
En la sentencia, el tribunal europeo declara que, en principio, el trabajo realizado por los consejeros constituye una actividad económica sujeta al IVA, ya que éstos reciben una remuneración por un servicio prestado de manera continuada en el tiempo. No obstante, cabe antes determinar su carácter independiente. El tribunal europeo subraya entonces la importancia de determinar la responsabilidad e independencia del consejero respecto a la sociedad y la naturaleza de su actividad.
Para ello el TJUE analiza si la actividad se realiza de forma independiente, si existe relación de subordinación entre el consejero y la sociedad, la libertad del consejero para proponer y votar en el seno de la sociedad, así como la asunción del riesgo económico ligado a la actividad. En este sentido, el TJUE concluye que, en el caso concreto, la actividad del consejero no se desarrollaba de manera independiente, ya que este no actuaba bajo su propia responsabilidad ni asumía el riesgo económico derivado de sus decisiones y por lo tanto determina que su remuneración no está sujeta a IVA.
En conclusión, el TJUE determina que la actividad que realizan los miembros de un consejo de administración sí constituye una actividad económica, pero no está sujeta a IVA al no tener carácter independiente a efectos del IVA, siempre y cuando el consejero:
– No soporte un riesgo económico ligado a su propia actividad,
– ni actúe bajo su propia responsabilidad.
Es decir, si la propia sociedad es quien hace frente a las decisiones adoptadas por su consejo de administración, la actividad de consejero no tiene carácter independiente y, en consecuencia, en la mayoría de los casos su actividad no estará sujeta a IVA.
Impacto en la interpretación de la directiva por los Estados Miembros
Las decisiones del TJUE son vinculantes para los Estados miembros y otras instituciones de la Unión Europea. Esto significa que los tribunales nacionales de los Estados miembros deben seguir la interpretación establecida por el TJUE al aplicar el derecho de la Unión Europea.
No obstante, la cuestión de la sujeción al IVA de los servicios prestados por consejeros continúa siendo un tema complejo y debatido en el ámbito jurídico europeo. Los recientes fallos del TJUE ofrecen orientaciones importantes, pero no resuelven el fondo de la cuestión. La divergencia de interpretaciones entre los Estados miembros continúa complicando una aplicación coherente y armonizada de la normativa fiscal en materia de retribuciones de los miembros de los consejos de administración.
Por el momento, a raíz de este reciente pronunciamiento, las autoridades fiscales de Luxemburgo han emitido una circular suspendiendo de inmediato la aplicación de las normas del IVA de Luxemburgo sobre la remuneración de los directivos hasta que el tribunal de Luxemburgo emita su decisión sobre el fondo del caso, una vez conocido el pronunciamiento sobre dicha cuestión prejudicial.
Julio González
Vilá Abogados
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2 de febrero de 2024
