El artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone: “los administradores deberán asistir a las juntas generales” de socios o accionistas.
La obligación no es disputable, y parece exigir la asistencia de todos los administradores, de modo que tanto se incumpliría el precepto si no asisten todos como cuando solo asiste alguno de ellos. También hay que reparar en que el artículo no se refiere al “órgano de administración” sino a los “administradores”, entendiéndose que se refiere a la asistencia de todos los administradores mancomunados o solidarios, mientras que cuando el órgano de administración de la sociedad lo constituya un consejo de administración, bastará con que concurra al menos el número de asistentes previstos en los estatutos sociales.
En cualquier caso, y hecha la anterior precisión, la ley no establece directamente cuál es la sanción o consecuencia del hecho de no cumplirse total o parcialmente esa obligación, por lo cual surge la duda de si las juntas (o los acuerdos adoptados en ellas) celebradas sin asistencia de los administradores pueden ser declaradas nulas.
Por primera vez, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSFP) se ha pronunciado al respecto mediante dos resoluciones sucesivas y en casos gemelos, de fechas 15 y 27 de noviembre de 2023.
El asunto de fondo común en ambos casos consistía en la celebración de una junta de socios, convocada por dos de los tres administradores mancomunados, debido al fallecimiento de uno de ellos. El objeto de la junta no era otro que el de nombrar a un sustituto al administrador fallecido. La junta se celebró con dicho único punto del orden del día y a ella asistió el 80% del capital social, procediéndose al nombramiento del nuevo administrador mancomunado.
El Registrador Mercantil titular denegó la inscripción por vulnerarse el artículo 180 de la LSC y declaró el defecto “insubsanable”. Tras la correspondiente solicitud de calificación sustitutoria por parte del notario autorizante, el Registrador autorizado a tal efecto confirmó la calificación del Registrador sustituido en cuanto a que los administradores no pueden ser sustituidos por otras personas, por tratarse de una función de naturaleza personalísima, aunque entendió que la junta no era nula.
Finalmente, la DGSFP revocó la calificación de los Registradores y declaró válida la junta y el acuerdo de nombramiento del nuevo administrador.
La obligación de asistencia de los administradores es necesaria y obligatoria en cuanto que en la junta general se desarrollan funciones esenciales para el funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, la falta de asistencia no tiene por qué tener como consecuencia necesaria la nulidad de la junta o de los acuerdos adoptados en ella, en la medida que la concurrencia de los administradores no es condición sine qua nonpara la constitución de aquella.
Parece pacífico que la falta de asistencia de todos los administradores constituye una infracción del artículo 180 LSC y, por tanto, la existencia de un vicio de validez, aunque no queda claro que ello deba ser sancionable en todos los casos con la nulidad.
Sobre esta cuestión, una sentencia del Tribunal Supremo ha declarado[1] que en supuesto de inasistencia de los administradores hay que estar a las circunstancias del caso concreto para comprobar hasta qué punto aquella puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta general celebrada, cosa que debe entenderse excepcional. Si la presencia de los administradores es asegurar la información a los socios o accionistas a los efectos de poder ejercer su derecho de voto con conocimiento de causa, debe concluirse que cuando la falta de asistencia no afecte o menoscabe la capacidad de decisión de los socios, aquella no debería de entenderse como un vicio con consecuencias fatales para la validez de la junta, sino como un defecto venial sin cabida en las causas de impugnación previstas en el artículo 204 LSC. Pero ello, sin perjuicio de las responsabilidades personales de los administradores que no asistieron a la junta, pudiéndolo haber hecho.
La citada sentencia del Tribunal Supremo establece que como regla general la ausencia de los administradores no puede ser considerada causa de nulidad. Razona que si la nulidad dependiera de tal circunstancia, la válida celebración de las juntas generales quedaría en manos de los administradores. No obstante, esta regla general está sujeta a excepciones, que se ponderarán a la luz de los hechos circundantes. De tal modo, si las decisiones objeto de debate y votación exigieran de los informes o datos de los administradores, el vicio formal de su inasistencia devendría sustancial, y en consecuencia, el sustento de una acción de nulidad de la junta general o sus acuerdos, en tanto en cuanto se privó a los socios o accionistas de la información necesaria para adoptar una posición y ejercer su voto al respecto de algún punto del orden del día. Este criterio, basado en un principio de “relevancia” ha sido puesto de manifiesto en una relativamente reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, de 23 de diciembre de 2020, incidiendo en el hecho de que la sanción de nulidad debe reservarse a “supuestos en los que la infracción cometida no se circunscribe a aspectos puramente formales o procedimentales sino que incide de forma directa y relevante en los intereses o bienes jurídicos afectados”.
Es más, incluso la ausencia de los administradores cuando ello supone la falta de acceso a determinada información no sería causa de la nulidad de la junta, como apunta una sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 30 de junio de 2016. Nos referimos a los casos donde las respuesta ante preguntas de los socios pueden ser contestadas tras la celebración de la junta. En consecuencia, es posible infringir el artículo 180 LSC y sin embargo ello no implique una infracción del derecho de información de los socios.
La posibilidad de que la ausencia de los administradores dé lugar a la nulidad de la junta o de sus acuerdos es, según el Tribunal Supremo, excepcional y sujeta a la realización de un “ejercicio de ponderación”. Ante el caso del ejercicio de un derecho de información reforzado, la ausencia de todos los administradores puede comprometer la validez de la junta o de los acuerdos adoptados, pero siempre que sea consustancial a la naturaleza de un orden del día que tenga que estar complementado con un derecho de información reforzado y que por el hecho de no estar todos los administradores ese derecho de información quede completamente cercenado. En caso contrario, hay que entender que ni la junta ni los acuerdos son impugnables de acuerdo con el artículo 204.3 LSC. Como reza la resolución de la DGSP, dicho artículo impide la impugnación de los acuerdos que incurran en “incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”. De ello se extrae que la falta de asistencia de todos los administradores podría constituir la base de la nulidad de la junta o sus acuerdos cuando con ello se incumplen deberes de información reforzados de los administradores, en casos donde los derechos e intereses de los socios o accionistas han de verse material y directamente afectados por esa circunstancia.
En suma, el juicio de ponderación que exige el Tribunal Supremo se articularía en torno a lo siguiente:
a) La principal consecuencia de la infracción del artículo 180 LSC debe ser la potencial responsabilidad de los administradores, al amparo del artículo 236 LSC.
b) Como regla general, la infracción del artículo 180 LSC no da lugar ni a la nulidad de la junta ni de los acuerdos adoptados en ella.
c) La posible excepción a la regla general debe analizarse a la luz de lo siguiente:
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- La excepción tiene carácter restrictivo.
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- La materia sometida a deliberación debe requerir inexcusablemente la disponibilidad de los socios de determinada documentación relativa al acuerdo propuesto.
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- El haberse manifestado en junta o no algún tipo de protesta por parte de algún socio o accionista a efectos de una potencial impugnación de acuerdos, en tanto que quedó insatisfecho su derecho de información.
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- La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta ya no es motivo válido de impugnación del acuerdo social, salvo que la información sea incorrecta o no habiendo sido facilitada, hubiera sido esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación (art. 204.3 (b) LSC).
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- Atención al principio de relevancia de la ausencia de los administradores en relación con el quebrantamiento de los derechos de los accionistas o socios y la vulneración de sus derechos.
- Ponderación de las causas de la ausencia. En determinados casos, puede estar incluso justificada cuando resulta en beneficio de la paz y el interés social.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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12 de enero de 2024
[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016.
