Sobre la determinación del carácter esencial o no de los bienes objeto de transmisión por parte de sociedades de capital se ha escrito extensamente, cuestión que no será tratada en esta breve reseña. Lo que interesa es abordar la validez o legalidad de las transmisiones de activos realizadas ante notario sin que conste en la escritura una manifestación expresa sobre la esencialidad del activo transmitido, y por añadidura, el acceso al Registro público de dichos instrumentos.
Es sabido que en virtud del artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital, corresponde a la junta general la competencia para autorizar la transmisión de los activos esenciales de la sociedad, facultad incorporada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, con el objeto de proteger a los accionistas o socios frente a los actos de disposición abusivos realizados por el órgano de administración. La norma se orienta hacia esos actos de transmisión que traspasan el ámbito de la administración ordinaria, en la medida que la esencialidad del bien radica no en un importe determinado sino en su naturaleza necesaria para la continuidad o funcionamiento de la sociedad, de tal modo que un activo puede tener un valor relativamente bajo y sin embargo resultar esencial para la continuidad de sus actividades. Y viceversa, un activo puede tener un valor elevado y sin embargo, no constituir un elemento esencial.
Por otra parte, debe partirse de la premisa y tener muy en cuenta para lo que se dirá más adelante, que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave que contraten con la sociedad en supuestos de actos realizados por los administradores extralimitándose respecto al objeto social de la sociedad debidamente inscrito en el Registro Mercantil (art. 234 de la Ley de Sociedades de Capital). El acto de transmisión de un activo esencial hay que encuadrarlo en ese ámbito de actos extraordinarios que o bien están fuera del ámbito del objeto social o bien, no estándolo, suponen el desprendimiento de un elemento fundamental de los activos que pone en riesgo la continuidad de la sociedad, la aboca de forma directa al cese de sus actividades o bien supone la alteración sustancial del objeto social registrado.
En cuanto a la intervención del notario o del registrador en la formalización de la transmisión, y dejando al margen los casos evidentes y aquellos donde opera la presunción de esencialidad prevista en el citado artículo 160 f) (final), no consiste en fiscalizar sino de velar de forma razonable por la legalidad de la operación. En términos generales, la naturaleza esencial o no de los activos objeto de transmisión se escapa al control razonable del notario y les resulta muy difícil determinarla, entre otras cosas porque el concepto “esencial” es indeterminado. Por otra parte, parece excesivo poner sobre las espaldas de un tercero (registrador o notario) el trabajo de investigación o comprobación de valor o el carácter esencial del bien; pensemos, por ejemplo en la transmisión de know-how, derechos de propiedad industrial o intelectual, cuya esencialidad solo puede ser realmente juzgada por el órgano de administración.
Como ha quedado sobradamente asentado, la declaración del administrador sobre la no esencialidad de los activos debe ser suficiente a efectos del notario y registrador, para el otorgamiento de la escritura y su posterior inscripción, respectivamente, todo sin perjuicio de los derechos de los accionistas de impugnar la transmisión. Como excepción, solo en los casos notorios o evidentes podría intervenir el notario para exigir una resolución de la junta general en el sentido de declarar la no esencialidad de los activos o, en caso de serlo, la correspondiente autorización para transmitirlo. Resulta del todo inapropiada y abusiva la exigencia a priori de tal pronunciamiento de la junta cuando de las circunstancias que rodean la transacción o del propio conocimiento del notario o registrador no se deduzcan dudas razonables sobre la veracidad de la manifestación del administrador. Lo contrario, no solo supondría un estorbo considerable en el natural flujo del tráfico comercial, sino la atribución indirecta a la junta de una potestad que no tiene.
Dicho lo anterior, nos centraremos en los casos donde el notario, después de realizar el juicio de suficiencia y capacidad de las partes, ninguna de ellas (en especial la transmitente) realiza una manifestación expresa sobre la esencialidad o no del activo objeto de transmisión. La falta de dicha manifestación de esencialidad no debe invalidar el acto jurídico, siempre que concurran los elementos esenciales del contrato, puesto que no existe el imperativo legal que obligue a realizar tal declaración, como sí ocurre en otros supuestos, debidamente reglados. Al no ser imperativa la constancia de dicha manifestación, haya o no esencialidad del bien y haya o no pronunciamiento de la junta general, el acto será válido y eficaz frente a terceros de buena fe que no incurran en culpa grave (234.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
Se concluye, pues, que por regla general, no es necesario ni existe obligación de aportar el certificado de la junta general, y que ni si quiera es precisa la declaración expresa del administrador sobre la no esencialidad del bien al tiempo de otorgarse la escritura pública de transmisión. Dicha ausencia tampoco es un defecto ni causa que impida la inscripción de la escritura en el registro correspondiente, salvo que a ojos del Registrador resulte manifiesta la naturaleza esencial del activo, por ejemplo cuando tenga conocimiento o sospeche fundadamente que se trata de “un bien afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo”, o bien la esencialidad se desprenda de un juicio de valor realizado con base en los documentos que se disponga a calificar.
En este último sentido, se ha manifestado claramente la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DFSJFP) en una resolución de 29 de julio de 2024 publicada en el Boletín Oficial del Estado el pasado 10 de octubre, al tratar un supuesto de una escritura pública donde ninguna de las partes se manifestó sobre el carácter esencial o no del activo y el notario simplemente emitió su juicio de suficiencia sobre las facultades de compradora y vendedora, “teniendo en cuenta los elementos de hecho y de derecho concurrentes en el negocio formalizado en la escritura y en particular lo dispuesto por el artículo 160. f) de la Ley de Sociedades de Capital”. A pesar de que el registrador de la propiedad suspendió la inscripción por la ausencia de dichas manifestaciones, la DFSJFP revocó la decisión, al entender, en primer lugar, que dichas manifestaciones no son obligatorias, y en segundo lugar, porque con la declaración realizada por el notario que acabamos de aludir, ya cumplió con su obligación de control de legalidad sobre el negocio jurídico que se le presenta (artículo 17 bis de la Ley del Notariado). Así pues, en ausencia de dudas razonables o de certidumbre sobre la naturaleza esencial del bien, para el otorgamiento de la escritura de transmisión, el notario no puede exigir a las partes la aportación previa del certificado de la decisión de la junta general autorizando la transmisión o declarando la no esencialidad, como ya dejó sentado la resolución de la DFSJFP de 21 de noviembre de 2022, ni tampoco puede exigir que los administradores que representan a las sociedades intervinientes hagan una declaración expresa sobre tal extremo.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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18 de octubre de 2024
