Cuando en una compañía existen conflictos entre los socios es habitual que la redacción y aprobación del acta de la junta general se convierta en un trámite complejo e incómodo. Para prevenir esta situación, la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”) ofrece la posibilidad de que la compañía requiera la presencia de un notario en la junta a los efectos de que levante acta de la misma. Para los asistentes a la junta, el notario es percibido como una figura de autoridad, lo que contribuye a mitigar posibles enfrentamientos entre los socios o entre estos y los administradores.
La competencia para requerir la presencia del notario corresponde exclusivamente al órgano de administración, quien podrá hacerlo cuando lo estime oportuno de acuerdo con el interés social y siempre que, con una antelación de cinco días a la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad limitada (artículo 203.1 LSC). Esta prerrogativa se erige como un mecanismo de protección de los derechos de los socios minoritarios y, como tal, constituye una norma imperativa que no admite alteración estatutaria, por lo que no podrá establecerse un porcentaje mínimo para el ejercicio de este derecho superior al previsto legalmente.
El acta notarial de la junta general tiene la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe notarial los hechos consignados en esta, haciéndose constar en dicho instrumento no sólo las posibles irregularidades acaecidas durante el desarrollo de la junta, sino también, en su caso, las reservas u otras manifestaciones relevantes de los socios con el fin de facilitar la impugnación de los acuerdos viciados. Asimismo, al atribuirse a dicho documento notarial el valor de acta de la junta, la función de control que habitualmente realizan el presidente y secretario como órganos certificantes queda desplazada a favor del notario, lo que supone una garantía adicional a favor de la minoría frente a posibles abusos por parte de aquellos[1].
Sin embargo, el acta notarial no constituye un instrumento de control de la legalidad de los acuerdos sociales o de los hechos que allí se consignan. El notario se limitará a juzgar la capacidad del requirente y, salvo que se trate de junta universal, a verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios aplicables (artículo 101.1 Reglamento Registro Mercantil (en adelante “RMM”)). Además de las circunstancias generales que deben hacerse constar en el acta (artículo 97 RRM), el notario dará fe de la identidad del presidente y secretario, de la declaración del presidente de estar válidamente constituida la junta y del número de socios que concurren a la misma, del desarrollo de las deliberaciones, de los acuerdos sociales y de la oposición a estos, si la hubiere (artículo 102 RRM).
Por lo tanto, quedan fuera del alcance de la intervención notarial la formación de la lista de asistentes, que corresponde a la mesa de la junta, y la declaración sobre la válida constitución de la junta, responsabilidad que recae sobre el presidente[2]. Asimismo, compete al presidente la dirección del desarrollo de la reunión y la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta pueden solicitar los socios (artículo 102.1. 4.ª RRM).
Ello implica que el notario no puede entrar a calificar la validez y suficiencia de los poderes de quien concurre a la junta en representación del socio o accionista ausente, incluso cuando considere que la representación otorgada es defectuosa. Esta limitación en la intervención del notario resulta llamativa, toda vez que el examen de los poderes para el acto concreto para el que van a ser utilizados constituye una actividad propia de la función notarial. Máxime teniendo en cuenta el riesgo de que la junta pueda considerarse inválidamente celebrada como consecuencia de una representación defectuosa y, por consiguiente, declarados nulos los acuerdos adoptados en la misma.
La calificación de la idoneidad de los poderes, especialmente en juntas conflictivas, es un trámite no exento de riesgos. En el caso de que al constituirse la junta alguno de los asistentes impugnara que se tenga por comparecido a uno de los socios que pretende asistir representado, y, pese a ello, la mesa de la junta acordase incluirlo entre los asistentes por considerar suficiente el poder aportado, será la sociedad, por medio de quien preside la junta, quien deberá justificar documentalmente la suficiencia de dicho poder para el caso de que los acuerdos que se adopten sean impugnados por dicha causa. Esto podrá realizarse mediante la unión al acta de la junta de los poderes de los asistentes que comparezcan representados.
Si no se observa esta cautela, los acuerdos son impugnados, y no logra probarse de otro modo la suficiencia del poder aportado, la falta de prueba de dicho extremo no puede perjudicar al socio impugnante, que hizo lo que estaba en su mano al formular la objeción cuando tuvo oportunidad de hacerlo, sino que ha de perjudicar a la sociedad, pues es esta, por medio de quien presidió la junta, la que admitió la suficiencia del poder impugnado y tuvo la posibilidad de justificar la suficiencia de tal poder documentándolo como anexo al acta de la junta[3].
El acta levantada por el notario no se someterá a trámite de aprobación, teniendo por sí misma la consideración de acta de la junta sin necesidad de ser firmada por el presidente o secretario (artículo 203.2 LSC), y se transcribirá como tal en el libro de actas de la sociedad.
Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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15 de diciembre de 2023
[1] Resolución de 19 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
[2] Resolución de 23 de enero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
[3] Sentencia del Tribunal Supremo 58/2014, 12 de febrero de 2014.
