La cuestión que se debate es si una ampliación de capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de una rama de actividad, debe entenderse como una segregación en el sentido de operación estructural.
Se trata de una operación de aportación no dineraria, por la que, a cambio de un número de acciones o participaciones sociales, el suscriptor inyecta un activo consistente en una unidad de negocio. Se entiende como tal, un conjunto de elementos patrimoniales, activos y pasivos, que constituyen una explotación autónoma capaz de operar en el tráfico jurídico con sus propios recursos.
En el supuesto de que dicha operación fuera entendida como una segregación, tendría que aplicarse lo dispuesto en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, lo que supone un proceso más lento y garantista que una simple operación de ampliación de capital.
Hechos: el Registro Mercantil de Jaén se negó a inscribir una escritura de ampliación de capital de una sociedad limitada, llevada a cabo mediante la aportación de una rama de actividad.
El Registro justificó su decisión sosteniendo que esa operación no era una mera ampliación de capital, sino una “segregación”, en el sentido especificado en el artículo 3 de la citada Ley 3/2009, donde se transfiere en bloque una unidad determinante de una explotación económica, recibiendo a cambio un número de acciones de la sociedad receptora. Además, arguyó que debía velarse por la protección de los acreedores de la sociedad segregada, que tienen derecho de oposición.
El notario autorizante de dicha escritura interpuso recurso contra dicha calificación y finalmente, el pasado 22 de julio de 2016 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una resolución, que en sustancia aceptó el recurso, y ordenó la inscripción de la escritura.
Los argumentos fueron los siguientes:
a) Como ha señalado el Tribunal Supremo, la aportación no dineraria de rama de actividad se diferencia de la escisión total en que la sociedad aportante no se extingue y, además, no son los socios de la sociedad receptora, sino la misma sociedad, la que recibe los activos, produciéndose en su patrimonio una subrogación real de dicha rama de actividad (Sentencias de 12/01/ y 03/03 de 2006).
b) La propia DGRN ha puesto de relieve que, en la operación de aportación de rama de actividad, aunque la sociedad destinataria amplía su capital social, no incorpora a su esquema orgánico a los socios de la sociedad aportante, sino que las nuevas acciones o participaciones son entregadas a la sociedad aportante. Al no producirse un efecto de sucesión universal, tampoco le es aplicable las reglas de las operaciones de escisión.
c) No existe una norma que imponga la observancia del proceso de escisión a este tipo de ampliaciones de capital. Por tanto, los socios de la sociedad aportante no dispondrán del derecho de oposición.
d) Dicho lo anterior, la DGRN considera que en la sociedad aportante, la posición de los socios podría quedar comprometida si la unidad económica aportada tuviera un carácter esencial, en cuyo caso, será preciso el acuerdo de la junta, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Igualmente, sería preciso si la aportación tuviera un volumen y características en relación con el patrimonio de la sociedad aportante que permitiera concebirla como una modificación en la estructura patrimonial de la aportante.
En los casos en que la aportación suponga una alteración de la estructura patrimonial de la sociedad aportante, debería ser observado el procedimiento más riguroso establecido en la Ley 3/2009. Ahora bien, la DGRN aclara que cuando la decisión hubiese sido tomada por unanimidad por los socios, esta cuestión tampoco será relevante al caso y la operación podrá verificarse como una simple ampliación de capital.
Desde el punto de vista de protección de terceros, su garantía queda inalterada, por la naturaleza de la operación en la que no se produce una reducción efectiva de la garantía que representa el capital social de la sociedad aportante o de la beneficiaria. Y en relación con los acreedores de la aportante, la operación tiene un carácter puramente interno, que no trasciende al acreedor, por no haber prestado su consentimiento expreso.
En cuanto a los trabajadores, su posición queda garantizada por la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, imponiendo la subrogación del nuevo titular de la rama de actividad en los derechos y obligaciones que tenía su anterior dueño. Además, es obligado comunicar el cambio de titularidad a los representantes de los trabajadores afectados.
Finalmente, y desde el punto de vista de autonomía de la operación de aportación de unidad económica a otra sociedad, se confirma su sustantividad y diferenciación tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009 y en especial, la Ley 27/2014 del Impuesto Sobre Sociedades, en la que se diferencian las operaciones de escisión de las operaciones de aportación de rama de actividad (Art. 76.3).
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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14 de octubre de 2016
