Una de las novedades más significativas de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 fue establecer un régimen de retribución específico para los consejeros con funciones ejecutivas. Se modificó el artículo 249 LSC y se introdujo la obligación de celebrar un contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo, que posteriormente debería ser aprobado por el consejo de administración por una mayoría reforzada de dos tercios. En el contrato «deben indicarse todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas», lo cual implica que no pueda percibir de la sociedad otras cantidades que no se encuentren previstas en el contrato (vide artículo 249.4 in fine).
Al leerse el artículo 249 LSC, especialmente su apartado 4, se entiende que debe firmarse el contrato indicado porque es necesario fijar de forma clara el régimen retributivo del consejero ejecutivo. Por ello resulta lógico plantearse si dicho contrato debe celebrarse obligatoriamente cuando el consejero ejecutivo no percibe ninguna remuneración.
Sobre la retribución de los consejeros ejecutivos, el Tribunal Supremo (sentencia 494/2018, de 26 de febrero de 2018) aclara que, en las sociedades no cotizadas, tanto el régimen de retribución general de los administradores (artículo 217 LSC) como el régimen de los consejeros ejecutivos resultan aplicables a éstos. Por lo tanto, cuando los estatutos de una sociedad prevean que los consejeros ejercerán su cargo de forma gratuita, el consejo de administración no podrá acordar remuneración alguna. Teniendo esto en cuenta, la obligación de celebrar un contrato cuyo principal fin es fijar la retribución de los consejeros ejecutivos no debería afectar a aquellas sociedades cuyos estatutos determinen la gratuidad del cargo de administrador, toda vez que estos consejeros nunca podrían ser retribuidos y, en consecuencia, el contrato previsto en el artículo 249 LSC devendría innecesario (vide Francisco José León Sanz, en «Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014)», p. 509).
No obstante lo anterior, ni la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (“DGSJFP”) ni el Tribunal Supremo se han pronunciado hasta la fecha de manera clara sobre la necesidad de celebrar el contrato en el caso de los consejeros ejecutivos no remunerados. La DGSJFP se ha limitado a indicar que «del artículo 249 LSC, se desprende la existencia de la obligación de celebrar (…) el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente» (vide Resolución de 8 de noviembre de 2018). Es decir, debería celebrarse el contrato cuando el cargo no sea remunerado por decisión del consejo («autonomía de la voluntad»), siempre que los estatutos prevean el carácter retribuido del cargo de administrador. A sensu contrario, cuando el carácter gratuito venga impuesto por los estatutos –no por decisión del consejo– el contrato no sería obligatorio.
Igualmente, cuando los estatutos prevean el carácter remunerado del cargo de administrador, pero la junta general no hubiere aprobado previamente una remuneración máxima para el órgano de administración, el contrato tampoco debería ser obligatorio, ya que no quedaría confirmada la voluntad de la junta de remunerar y, además, el contrato no podría establecer una remuneración porque el consejo desconocería la remuneración máxima. En cambio, mediante la fijación previa del importe máximo de la remuneración, la junta establecería su voluntad de retribuir y la cantidad correspondiente a efectos del subsiguiente contrato (en este caso sí concurriría la obligación de celebrar el correspondiente contrato).
La no obligatoriedad del contrato en el caso de los consejeros no remunerados vendría asimismo justificada por una interpretación teleológica del artículo 249 LSC. Así, resulta preciso traer a colación el informe de 14 de octubre de 2013 de la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, germen de la Ley 31/2014 que modificó el artículo 249 LSC. En dicho informe se indicaba que: «resulta necesario clarificar (…) el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (…) Para ello se propone (…) introducir un nuevo apartado 3 en el artículo 249 de la LSC».
En efecto, lo que pretendía el legislador mediante la reforma del artículo 249 LSC era instaurar un sistema de control sobre la prestación de servicios de los consejeros ejecutivos remunerados, a fin de proteger a la sociedad y a los socios o accionistas ante posibles actuaciones abusivas del consejo. Con el mecanismo previsto en la LSC, se disminuye el riesgo de que la junta general sea sorprendida por remuneraciones excesivas o ficticias. La carga económica de la norma es evidente, por ello, la celebración del contrato solo puede entenderse imperativa cuando los consejeros ejecutivos son remunerados, y ese carácter imperativo deviene estéril cuando no perciben remuneración alguna. La ausencia de remuneración desvirtúa el carácter obligatorio, pues el elemento de gratuidad despoja al contrato de su naturaleza económica y de ese modo cae fuera del interés y finalidad que pretendía el legislador. Lo dicho no impide la celebración voluntaria del contrato, aun cuando no exista remuneración (vide Resolución de la DGSJFP de 12 de diciembre de 2018).
Eduardo Vilá y Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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21 de julio de 2023
