El artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establece que, en las sociedades sin obligación de someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social podrán solicitar al registrador mercantil que nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. Esto se puede solicitar siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
En la resolución de fecha 20 de febrero de 2018, la Dirección General de los Registros y Notariado (“DGRN”) se pronunció en relación con un caso en el que el socio minoritario de una sociedad solicitó el nombramiento de un auditor, cuando ya existía uno nombrado por la sociedad.
En el expediente que trató la DGRN en su resolución, una sociedad no obligada a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor había, sin embargo, designado voluntariamente a un auditor para auditar las cuentas correspondientes al ejercicio 2014. Dicho nombramiento fue inscrito en el Registro Mercantil. Sin embargo, dicho auditor se jubiló en 2015, antes de cumplir con la tarea que le fue asignada.
Por otro lado, el socio minoritario presentó una solicitud de designación de auditor para la verificación de las cuentas del mismo ejercicio, es decir, 2014. La solicitud fue desestimada por existir previamente un auditor nombrado por la sociedad, debido a que ésta no había notificado al registro la jubilación del auditor.
El 6 de noviembre de 2017, la sociedad intentó nombrar a un nuevo auditor para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2014, que resultó desestimado por el registrador. El motivo de desestimación fue que el derecho del socio minoritario había quedado vulnerado porque el nombramiento del nuevo auditor no cumplía una de las dos condiciones exigidas por la DGRN para proteger el interés del socio minoritario, es decir,
(i) que el nombramiento que se pretende sea anterior a la presentación por parte del socio minoritario de la instancia solicitando el nombramiento registral de auditor, y
(ii) que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría. Esto solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente.
La sociedad impugnó a esta calificación y, en consecuencia, el expediente se trasladó a la DGRN.
La opinión de la DGRN sobre el derecho del socio minoritario a solicitar la designación de auditor:
- La ley atribuye a los socios minoritarios un derecho individual a exigir que las cuentas anuales de determinado ejercicio sean objeto de verificación por un auditor designado por el registrador Mercantil. Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues como resulta del propio precepto existen límites temporales y de legitimación en su ejercicio.
- El supuesto contemplado en el art. 265.2 de la LSC decae cuando no existe interés protegible del socio.
- La finalidad del artículo 265.2 de la LSC es la de reforzar la posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un profesional independiente nombrado por el registrador Mercantil. El auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias, y técnicas que regulan la actividad auditoria. Por esta razón, el origen del nombramiento, ya sea judicial, registral o voluntario, no vulnera el derecho del socio minoritario.
La sociedad designó un auditor voluntario para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014 e inscribió el nombramiento en la hoja de la sociedad. Desde ese momento, el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado en la medida que el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio no podrá llevarse a cabo si no vienen acompañadas del informe de verificación. Si, como consecuencia de la jubilación del auditor designado e inscrito en su día, el órgano de administración promueve su cese y la inscripción de un nuevo auditor, en nada se altera la anterior conclusión.
Mika Otomo
Vilá Abogados
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6 de abril 2018
