La cuestión que se plantea es si en el caso de ampliación de capital de una sociedad limitada, que se lleva a efecto sin aportación de dinero líquido, tienen o no los demás socios derecho de suscripción preferente.
Este problema fue recientemente objeto de tratamiento por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública o DGSF (antes denominada Dirección General del Registro y Notariado). En una resolución de 7 de febrero de 2020, analizaba el caso donde una sociedad limitada llevó a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos. El Registro Mercantil de Madrid resolvió rechazar la escritura de ampliación de capital al estimar no haberse ofrecido el derecho de suscripción preferente a los socios que no participaban en tal operación previsto en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), con lo cual se violó un derecho básico de dichos socios. Su punto de vista lo mantenía a pesar de la existencia de dos resoluciones de la DGSF de 2012 y 2015 en las que se exceptuaba el derecho de suscripción preferente en ampliaciones de capital que no se realizasen con cargo a aportaciones dinerarias. Uno de sus argumentos es que, si se priva de tal derecho al socio, se pone en la mayoría absoluta de los accionistas o socios un “cómodo instrumento para diluir la participación social de la minoría”.
Efectivamente, el artículo 93 b) de la LSC prevé un derecho básico de todo socio o accionista, que es el derecho de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones sociales. Por tanto, con la mera lectura de este artículo, ese derecho debería poderse ejercitar en todas las ampliaciones de capital.
No obstante, el artículo 304 de la LSC dispone que “En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.”
Como cuestión previa, decir que a la vista del redactado del artículo 304, éste se aplica tanto a sociedades anónimas como a limitadas. Y a diferencia de lo que regía en la anterior ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, ahora, la LSC excluye el derecho de suscripción preferente del socio en casos de ampliación de capital que no sean con cargo a aportaciones dinerarias. Por tanto, una ampliación por compensación de créditos o mediante aportación de derechos, bienes muebles o inmuebles de un socio no permitiría a los demás socios ejercitar su derecho básico de suscripción preferente.
La resolución de la DGSF a que nos referimos admite sin lugar a dudas que el artículo 304 LSC supone un recorte de derecho básico del socio o accionista y al mismo tiempo no cuestiona la intención y alcance de este artículo de excluir el derecho de suscripción preferente en ampliaciones de capital no dinerarias, por lo que finalmente rechaza la decisión del Registrador mercantil y ordena la inscripción de la escritura de ampliación de capital.
No obstante, la resolución de la DGSF no cierra completamente la cuestión en la medida que deja una ventana abierta para la impugnación por la vía jurisdiccional de las decisiones de ampliación de capital no dinerarias cuando éstas no estén justificadaspor el interés social, haciendo una referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008, concurriendo notas de mala fe o abuso de derecho. Así, pensemos en una actuación combinada de determinados socios y administradores en exclusivo interés de uno o más socios, que terminan en una ampliación de capital social por compensación de créditos o aportación de determinados bienes sin concurrir al interés social de la sociedad; este tipo de actuaciones, podría considerarse un acto de mala fe o de abuso de derecho que permitiría sostener la impugnabilidad del acuerdo de aumento de capital social ante los tribunales de justicia. La casuística puede ser amplia: ¿Qué sucede cuando el valor de los activos intangibles es discutible, pero es avalado por el informe de los administradores previsto en el artículo 300? También podemos pensar en los casos de aportación de derechos crediticios que pueden resultar finalmente de dudoso cobro que el administrador da por bueno por interés propio, pero oculto. O simplemente, un endeudamiento innecesario provocado por el socio mayoritario con el objetivo a medio plazo de convertir el crédito en capital social y diluir la participación del socio o socios minoritarios.
Así, pues, la DGSF no descarta la posible impugnación de la decisión societaria cuando ésta resulta viciada por un abuso de derecho o la mala fe. Pero la base de la impugnación por parte del socio que no pudo ejercer su derecho de suscripción preferente no podrá ser la vulneración del artículo 304 de la LSC, cuyo contenido e intenciones ha quedado aclarado, sino la quiebra del principio de buena fe que debe informar el ejercicio de los derechos, previsto en el artículo 7 del Código Civil. Esto significa tener que analizar las características específicas y los antecedentes de cada caso para poder decidir si existen posibilidades de impugnar con garantías de éxito la decisión de la junta de socios o accionistas.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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20 de noviembre de 2020
