La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de septiembre de 2022 (ECLI: ES: APSA: 2022:699) estudió a fondo el tema que nos ocupa.
En los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto trató sobre los siguientes temas.
I.- Concepto de activo esencial. Requisito de acuerdo de junta.
El concepto de activo esencial se regula en los artículos 106 letra f) y 511bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC).
El primero establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre la adquisición, enajenación, aportación a otra sociedad de activos esenciales y que se presume esencial el activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado, introduciendo así un elemento cuantitativo.
El segundo, dentro del ámbito de las sociedades anónimas cotizadas, añade además ciertas competencias adicionales también reservadas a la junta general (operaciones de filialización, operaciones equivalentes a la liquidación y política de remuneración de los consejeros).
Este elemento cuantitativo constituye una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, de manera que si el importe de la operación no alcanza el veinticinco por ciento del valor de los activos también puede tratarse de un activo esencial y, si lo supera, no siempre necesariamente estaremos ante un activo esencial.
De manera que de este elemento cuantitativo se infiere la existencia de otro elemento cualitativo que atiende al carácter sustantivo o material de cada operación y a sus consecuencias para la sociedad y sus socios, partiendo de la base de que la intención del legislador ha sido la de reservar para la junta general la decisión sobre operaciones de especial trascendencia para la estructura organizativa, corporativa, financiera y patrimonial de la sociedad y para el futuro de su actividad.
Según la doctrina científica, el carácter esencial surge en los casos en los que la enajenación del activo:
- Bien comporta una alteración de la composición patrimonial, económica o financiera de la sociedad.
- Bien supone una modificación de facto del objeto social, que conduce a su disolución o supone una modificación estructural.
Así lo recogen la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 16 de octubre de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 26 de febrero de 2020.
Es decir, si bien el principio de distribución de competencias entre órganos sociales atribuye la función de gestión y representación al órgano de administración, quiebra en casos puntuales, por voluntad del legislador, para garantizar un mejor gobierno corporativo, reservando a la voluntad superior de la junta general la decisión sobre la ejecución de operaciones relativas a activos esenciales. Esta regla especial del artículo160 f TRLSC debe interpretarse siempre con carácter restrictivo.
II.- Consecuencias de la falta de obtención del acuerdo de junta para la enajenación del activo.
Mientras que el artículo 160 f TRLSC no indica qué consecuencias se derivan del incumplimiento de esta regla, el artículo 161 del mismo cuerpo legal (intervención de la junta general en asuntos de gestión), con su remisión al artículo 234, opta por proteger a los terceros de buena fe, al permitir que la sociedad quede obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido dentro del objeto social.
Así pues, frente al silencio del artículo 160 f, existen dos posturas: la primera concede validez a los actos de enajenación de activos esenciales realizados frente a terceros de buena fe, mientras que la segunda entiende que la autorización de la junta constituye una reserva legal de competencia que se erige en requisito de validez y eficacia de la transmisión y su ausencia conlleva la nulidad absoluta, a saber, la ineficacia del acto y la restitución de las prestaciones.
La jurisprudencia y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública han mantenido posiciones distintas.
Mientras que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 16 de octubre de 2018, aboga por la eficacia del acto para la protección de los terceros de buena fe, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 26 de febrero de 2020, entiende vulnerada la distribución de competencias argumentando que nos encontramos ante un “exceso de poder”, al igual que las resoluciones de la DGRN de 11 de junio de 2015 y la STS de 17 de abril de 2008. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 7 de diciembre de 2021, entiende que, sin la aprobación de la junta, el acto es nulo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 12 de mayo de 2022, se decanta por su eficacia para la protección de los terceros de buena fe.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se decanta por la aplicación del artículo 234 y por la protección de los terceros de buena fe en sus resoluciones de: 14 de diciembre de 2015, 22 y 29 de noviembre de 2017, 31 de mayo de 2018, 12 y 18 de junio de 2020 y 13 de abril de 2021. También indica que no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio no es esencial, si bien con la manifestación en la escritura del carácter no esencial se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante la omisión de esta manifestación expresa no es por sí un defecto que impida la inscripción. El registrador podrá calificar el carácter esencial cuando así resulte de forma manifiesta o cuando resulte de los elementos que dispone al calificar.
En el caso objeto de estudio, la sentencia revocó la dictada en la primera instancia, al considerar que el activo transmitido tenía la condición de carácter de esencial y fue enajenado sin el requisito de acuerdo de la junta, por lo que declaró la nulidad radical de la operación, con la consiguiente ineficacia del contrato de compraventa y la restitución de las prestaciones, con la cancelación de los asientos registrales, imponiendo a las mercantiles codemandadas las costas procesales causadas en la primera instancia.
Mireia Bosch
Vilá Abogados
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12 de mayo de 2023
