En este artículo nos acercamos al laudo arbitral dictado el 4 de mayo de 2017 por el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), en el caso nº ARB/13/36.
La parte demandante, Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.A.R.L., presentó al CIADI una solicitud de arbitraje contra el Reino de España fundamentada básicamente en los siguientes hechos y argumentos:
- Los demandantes realizaron inversiones de plantas de energía fotovoltaica basando sus expectativas económicas en el marco regulatorio derivado del RD 661/2007, que establecía unas determinadas tarifas de energía generada y vertida a la red eléctrica dotadas de una prima a cargo del Estado (Feed in Tariff o “FIT”).
- Debido a la crisis económica derivada del crash de 2007, el Estado español no podía seguir soportando el coste económico que implicaba el pago de las primas instituidas por el RD 661/2017, de modo que mediante una serie de medidas legislativas se evolucionó y modificó el régimen económico para las plantas de las demandantes, hasta crear un nuevo marco normativo basado en la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.
- El nuevo marco supuso la reducción de prima y, en consecuencia, una disminución muy sustancial de los ingresos de los demandantes, que habían financiado sus proyectos con recursos ajenos, con base en la estructura tarifaria existente en ese momento. De tal modo, los flujos de caja derivados del nuevo marco normativo disminuyeron de tal modo que no permitían servir la deuda comprometida.
- Las demandantes denunciaron que con el nuevo marco normativo el Reino de España violó sus obligaciones dimanantes del Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”), y en concreto, sus artículos 10 y 13.
De todos los aspectos del laudo, interesa destacar y comentar la cuestión relativa a las garantías de “trato justo y equitativo” a los inversores. De forma resumida, el CIADI determinó lo que sigue:
1. Sobre el concepto y la posible existencia en este caso de una expropiación indirecta, contraria al artículo 13 del TCE, el tribunal de arbitraje distingue, como ya lo hizo en el caso Charanne/Reino de España en 2012, que un impacto sustancial derivado de una modificación regulatoria no es suficiente para que se dé una situación de expropiación. El daño causado por un cambio regulatorio debe equivaler a una verdadera “destrucción del valor” de la inversión, tal y como lo define el informe UNCTAD de 2012 sobre expropiación.
2. No es dado al inversor pretender que el marco normativo sea inamovible. El principio de estabilidad derivado del art. 10 del TCE no puede ni debe confundirse con la imposibilidad de evolución legislativa, especialmente cuando no existen acuerdos expresos. Los Estados tienen derecho a modificar sus regímenes regulatorios para atender a desafíos y atender a un interés superior, el interés público, pero en ciertas condiciones.
3. Las modificaciones regulatorias no pueden ser irrazonables, exorbitantes ni abruptas. En este caso, el tribunal de arbitraje consideró que el nuevo marco regulatorio de las tarifas de energía eléctrica de las plantas fotovoltaicas resultaba “injusto e inequitativo”, despojando a los demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión. En este sentido, el tribunal consideró que la reforma normativa supuso una verdadera expropiación indirecta, puesto que a pesar de que la propiedad de las inversiones siguió en manos de sus titulares privados, el Estado privó a éstos del valor de su inversión.
4. El tribunal también reconoció que los regímenes regulatorios pueden evolucionar y que los inversores deben no solo conocer de antemano el marco legal que rodea a su inversión, sino que deben esperar modificaciones en los mismos, si bien esos últimos nunca deben suponer una privación del valor de la inversión. Es, por tanto, obligación del Estado dispensar a los inversores un “trato justo”, en el sentido y con el alcance que viene recogiéndose en casos precedentes, como TOTAL/ARGENTIVA (CIADI ARB/04/01 de 2010; o el OCCIDENTAL/ECUADOR (LCIA IN 367/2004).
5. Finalmente, el CIADI estimó que el nuevo régimen regulatorio de 2014 derivado de la Orden IET/1045 de 2014 privó a los demandantes de ese trato justo, privándoles de prácticamente todo el valor total de la inversión, ya que las nuevas tarifas parten de cálculos de rentabilidad que se sustentan en estimaciones de coste de plantas fotovoltaicas “tipo” que no eran las reales en las instalaciones anteriores a 2014. Por tanto, la Orden IET, que sería aplicada a las nuevas instalaciones y a las instalaciones ya existentes, resulta altamente lesiva para las instalaciones antiguas, cuya viabilidad económica se basó en unos flujos de caja derivados de las FIT del RD 661/2007, pero que son incapaces de resistir con las fijadas en el nuevo régimen.
Por todo lo anterior, el CIADI reconoció a los demandantes unos daños de 128 millones de euros, importe que coincide con el monto de lo invertido por éstos, pero en todo caso, lejos de las pretensiones nominales de los demandantes, puesto que algunas de sus pretensiones fueron desestimadas.
Con todo, los criterios para trazar la línea que separa el trato justo del injusto y la que separa la expropiación indirecta de las modificaciones legislativas por interés público con efectos negativos sobre la inversión privada parecen poco claros. El principio de crear un fundamento jurídico estable, previsto en el artículo 2 del TCE, no puede erigirse para un Estado como un principio inamovible, especialmente cuando no existen acuerdos específicos entre aquél y el inversor; y menos aún cuando las circunstancias que propician la modificación del marco regulatorio son de emergencia.
Es conveniente evaluar el impacto de una modificación temporal del marco normativo. Del mismo modo que los Estados pueden regular en contra del interés privado para salvaguardar un interés público legítimo en determinadas situaciones imperiosas, salvada la situación de emergencia pueden restaurar las condiciones originales superada la crisis, esta vez en beneficio del interés particular. Y de la misma manera que una empresa puede poner en marcha medidas de regulación de empleo para salvar determinadas situaciones de crisis en perjuicio transitorio de los trabajadores pero en beneficio de la colectividad y la supervivencia de la misma, no puede esperarse que menor derecho en un Estado, cuya última razón y existencia es velar por los intereses públicos. Por tanto, ¿Si se hubiera tratado de una modificación del marco regulatorio con carácter temporal, por causas de interés público, habría supuesto una privación del valor de la inversión equivalente a una expropiación indirecta ?
Lo reprobable en la conducta del Estado tiene su origen en el momento de fijar el marco regulatorio de 2007. De una parte la falta de una propuesta realista y responsable a largo plazo en la fijación de sus compromisos para con los operadores económicos que atrajo una inversión extranjera masiva, pero sin saber cómo mantendría financieramente la estructura tarifaria a medio/largo plazo; y en segundo lugar, no haber pensado en un sistema regulatorio progresivo o incluso transitorio que distinguiera entre nuevas y antiguas inversiones, evitando una situación injusta y muy lesiva para los inversores con proyectos basados en la normativa de 2007. Desde este punto de vista, la compensación económica a los demandantes resulta bien justificada.
En suma, cabe concluir que el derecho del Estado a una evolución normativa es superior al principio de trato justo al inversor, lo que significa que el Estado podrá – e incluso, deberá – modificar su marco regulatorio cuando las circunstancias económicas lo aconsejen y responda al interés público, aunque implique un perjuicio al interés privado. Ahora bien, nos recuerda el tribunal de arbitraje la importancia y el deber de que el marco normativo sea estable y transparente, sin lo cual mal puede atraerse a la inversión extranjera, y que los cambios que tengan que realizarse deben ser razonables y no abruptos, para no despojar al inversor del valor de su inversión. Ahora bien, en ocasiones, la modificación regulatoria puede afectar negativamente al inversor, perjuicio que si no supone la destrucción del valor de la inversión no dará lugar a compensación. Y, es más, el Estado podrá regular en contra de los intereses privados e incluso sus medidas podrán llegar a producir un efecto expropiatorio al inversor si media un interés público, pero ese efecto no coartará su soberanía legislativa, sino que simplemente le obligará a compensar justamente al afectado.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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19 de mayo de 2017
