El derecho a la propia imagen y, en este caso, el derecho a que no se publiquen fotografías de un sujeto sin su consentimiento expreso son conceptos a los que podemos llegar analizando los casos concretos desde la perspectiva de diferentes normas, como la Constitución Española, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el reglamento europeo de protección de datos (RGPD).
En primer lugar, la Constitución, en su art. 18, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; protección que es desarrollada de forma más detallada por la LO 1/82 anteriormente mencionada, explicando que se considerará intromisión ilegítima en tales derechos la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 (i.e. personas con cargos públicos o notorios captadas en actos públicos o lugares abiertos al público, caricaturas o información gráfica de un acontecimiento público cuando la imagen de la persona sea meramente accesoria).
Por su lado, el RGPD define como dato personal toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado) directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona; siendo una fotografía, en consecuencia, un dato personal.
Todas estas normativas coinciden en que será ilícito todo aquel tratamiento de una fotografía o información del interesado que se lleve a cabo sin su consentimiento expreso.
En particular, el Tribunal Supremo analiza en su sentencia 91/2017 de 15 de febrero un caso en el que, a raíz de un suceso de naturaleza penal (el demandante fue herido por su hermano, quien le disparó con un arma de fuego y luego se suicidó), un diario provincial publicó detalles de la noticia, incluyendo datos personales (nombres del demandante y su hermano, las iniciales de sus apellidos, el apodo de su hermano, la dirección exacta del domicilio familiar, referencias a la notoriedad de la familia en la localidad, etc.), incluyendo, a su vez, una fotografía de la víctima, obtenida de su cuenta de Facebook.
El tribunal hizo un doble análisis de los hechos. Por una parte, se refirió a la ponderación entre el derecho a la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y familiar. En este ámbito determinó que la editorial no incurrió en actividad ilícita alguna por considerar que debía prevalecer el primero. Los argumentos son, en esencia, que:
a) no se trata de una intromisión grave por el alcance territorial reducido del medio;
b) no se trata de hechos especialmente degradantes contra la dignidad del afectado (como delitos de naturaleza sexual, etc.);
c) la información que contiene el artículo no aumenta significativamente el conocimiento que tenían o iban a tener los convecinos al respecto;
d) se trataba de hechos objetivamente graves y noticiables (trascendencia penal);
e) la noticia se acomoda a los cánones de la crónica de sucesos como género periodístico, no exponiéndose hechos con extralimitación morbosa ni desvelándose hechos íntimos sin relación con lo sucedido, ni siquiera se hace referencia a la causa de la desavenencia familiar. La mención expresa sobre que la madre padecía de Alzheimer se erige relevante para el caso, pues presenció lo sucedido;
f) que el interés de la noticia es importante en el contexto territorial (provincia).
Por otra parte, al valorar el derecho a la propia imagen, el tribunal incidió en que se debía tener por un derecho autónomo de los demás derechos de la personalidad, entre otros, el derecho a la intimidad.
Partiendo de esta precisión, establece un análisis separado, indicando que, en este caso, sí se incurría en un tratamiento ilícito, pues considera el tribunal que la conducta del afectado de tener una cuenta de Facebook en que se incluye una fotografía de libre acceso para el público no ha de tomarse como constitutiva de un acto propio de aceptación a la reproducción de dicha imagen por parte de terceros sin su consentimiento, pues no constituye un consentimiento expreso. El consentimiento no puede ser general y debe darse exclusivamente para cada acto concreto y, en este caso, no se puede considerar prestado al no tratarse de un personaje público. Asimismo, el consentimiento, como base legitimadora, debe ser revocable en cualquier momento.
No se considera aplicable ninguna de las exclusiones anteriormente mencionadas del art. 8.2 de la LO 1/82, pues que la fotografía no suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del afectado no excluye que pueda constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen. El derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen del afectado en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos.
El hecho de subir la fotografía a la red social implica únicamente que el afectado no pueda formular reclamación alguna contra la empresa que presta el servicio de la plataforma electrónica porque un tercero haya accedido a la fotografía, pero sí por el uso que dicho tercero haga de ella sin su consentimiento expreso.
En conclusión, el interés público que suscitaba el suceso violento y que justificaba que el medio informara sobre el mismo, incluso con identificación de los afectados por el suceso, no exigía ni justificaba que se publicara la imagen de la víctima del suceso, obtenida en su perfil de una red social, sin su consentimiento expreso. Dicho criterio ha sido, asimismo, confirmado por el propio tribunal en la más reciente STS 697/2019, de 19 de diciembre.
Andreas Terán
Vilá Abogados
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13 de marzo de 2020
