El 31 de agosto de 2023, el Ministerio de Economía, Comercio e Industria de Japón («METI») publicó sus Directrices para las Adquisiciones de Empresas -Mejorar el Valor de las Empresas y Garantizar los Intereses de los Accionistas-) («las Directrices»).
El número y el valor de las transacciones de fusiones y adquisiciones en Japón ha aumentado en los últimos años. Como cada vez son más las empresas extranjeras que se plantean adquirir acciones en entidades japonesas, es importante que los adquirentes comprendan lo dispuesto en la normativa japonesa para garantizar que la adquisición tenga lugar de forma correcta.
A continuación, haremos referencia a aquellas cuestiones contenidas en las Directrices que pueden ser de utilidad para las empresas adquirentes. Y adicionalmente nos referiremos a la concesión de un periodo de reflexión a la entidad cuyas acciones van a ser adquiridas para considerar la propuesta de adquisición, así como también a la prevención de realización de actos que afecten a la toma de decisiones de los accionistas.
I. Ámbito de aplicación y carácter vinculante de las Directrices
Las Directrices abordan principalmente las transacciones en las que una empresa adquiere el control de una sociedad cotizada mediante la adquisición de sus acciones.
A diferencia de las leyes y reglamentos, las Directrices no son vinculantes para ninguna de las partes. Sin embargo, administradores, abogados, jueces y otros profesionales implicados en fusiones y adquisiciones societarias se remiten a ellas y, naturalmente, son una norma a la que remitirse en caso de litigio.
II. Principios de las Directrices
De acuerdo con lo establecido en las Directrices, existen tres principios que deben respetarse en las adquisiciones del control de las sociedades cotizadas:
(1) Principio del valor de la empresa y de los intereses comunes de los accionistas,
(2) Principio de respeto de la voluntad de los accionistas, y
(3) Principio de transparencia.
Estos tres principios se utilizan para explicar las políticas de cada parte en el marco de una adquisición societaria.
III. Código de conducta relativo a las propuestas de adquisición
Tras la recepción de una propuesta de adquisición para adquirir el control de la sociedad correspondiente, la empresa receptora debe ponerlo en conocimiento del consejo de administración sin demora.
La conveniencia de someter una propuesta de adquisición al consejo de administración se determinará de manera objetiva y siguiendo el procedimiento establecido. Al respecto, las Directrices establecen lo siguiente:
– Forma escrita en lugar de verbal.
– Identificación de la parte adquirente en lugar de mantener el anonimato.
– Inclusión del precio de compra y del calendario del proceso de adquisición.
– Especificación de las condiciones de la adquisición.
– Liquidez de la parte adquirente, por ejemplo, su historial de adquisiciones y su capacidad financiera.
Por lo tanto, la parte adquirente también debe presentar una propuesta de adquisición que cumpla con los factores mencionados.
Además, las Directrices establecen cuáles son los indicadores que permiten determinar que una propuesta de adquisición no constituye una «oferta de buena fe»:
(a) Cuando no especifica los detalles del precio de compra ni los términos clave de la transacción.
(b) Cuando no indica la estrategia de gestión tras la adquisición del control de la sociedad adquirida.
(c) Cuando, ante la existencia de otros potenciales adquirentes, se presenta con el fin de aumentar el precio de compra.
(d) Cuando es realizada con el fin de, por ejemplo, obtener información confidencial.
(e) Cuando se realiza sin contar con una financiación adecuada para efectuar la operación de adquisición.
(f) Cuando se prevé que es objetivamente improbable que tenga éxito debido a la baja probabilidad de satisfacer las condiciones para la adquisición, tales como permisos y aprobaciones reglamentarias.
(g) Cuando se pretende lograr una participación en la sociedad adquirida que permita disponer del control de la misma en situaciones en las que se sabe que el accionista que ostenta el control no tiene intención de vender sus acciones a un tercero.
Siguiendo lo establecido en las Directrices, se prevé que el consejo de administración de la sociedad adquirida, cuando estudie la propuesta “de buena fe” recibida (en términos de las Directrices: “de forma sincera”), obtenga información adicional de la parte adquirente, así como considerar la idoneidad de la adquisición desde la perspectiva de si la misma contribuirá a aumentar el valor de la empresa, centrándose en la estrategia de gestión posterior a la adquisición, la idoneidad del precio de compra y otras condiciones de la transacción, los recursos financieros de la parte adquirente, su historial y capacidad de gestión, y la viabilidad de completar con éxito la adquisición.
IV. Comportamiento esperado de la parte adquirente
Toda persona física o jurídica que posea más del 5% de las acciones u otros valores de una sociedad cotizada deberá presentar un informe denominado “Informe de Grandes Accionistas”. Este informe contendrá información sobre los grandes tenedores de acciones y la adquisición de certificados de acciones y otros valores.
Además, existe un sistema de oferta pública de adquisición en virtud del cual se establece la obligación de presentar una oferta pública informando sobre el propósito de la adquisición, las políticas de gestión, etc. Cuando una empresa adquiere acciones, etc. de una empresa cotizada, en determinadas condiciones:
(i) compras a 11 o más personas en un período de 60 días y la proporción de propiedad después de la compra supera el 5%, o
(ii) compras a 10 o menos personas en un período de 60 días y la proporción de propiedad después de la compra supera un tercio.
Las Directrices afirman que la transmisión de información a través de estos sistemas contribuye al juicio informado de los accionistas.
Y las Directrices también establecen que, en el caso de una compra en el mercado abierto, y en una situación en la que un adquirente intente adquirir el control corporativo a corto plazo a través de una adquisición en el mercado abierto, es aconsejable que el adquirente proporcione a los mercados de capitales y a la sociedad objeto de adquisición al menos el mismo nivel de información adecuada que en la declaración de registro de la oferta pública de adquisición de manera oportuna y de forma adecuada, como la finalidad de la adquisición, el número de acciones que se adquirirán, el resumen de la parte adquirente y la estrategia básica de gestión tras la adquisición, para que los accionistas puedan decidir si aceptan la propuesta de adquisición tras comprender el impacto de la adquisición en el valor corporativo de la empresa.
V. Participación y revelación de la intención de adquisición
Al plantearse la adquisición de una empresa, el adquirente a veces obtiene una pequeña participación en el capital social de la empresa objeto de adquisición a través de una compra previa a la adquisición principal (toehold) con el fin de obtener una comprensión de la situación de la empresa, y luego se decide si se procede con una propuesta de adquisición.
Las Directrices reconocen la importancia de la compra previa (toehold) para avanzar en la aceptación de una oferta de adquisición exitosa.
Por otra parte, las Directrices señalan la posibilidad de que los accionistas vendan sus acciones a un precio inferior que no refleje una prima de control si la parte tiene una clara intención de adquisición pero avanza en la compra de acciones sin revelar esta intención.
Así pues, las Directrices señalan que es aconsejable que una empresa que pretenda adquirir otra en Japón, si tiene clara su intención de realizar una oferta pública de adquisición posterior, facilite información a los mercados de capitales y a la empresa objetivo cuando avance para comprar acciones de la empresa en el mercado antes de su oferta pública de adquisición.
Satoshi Minami
Vilá Abogados
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6 de octubre de 2023
