La Comisión Europea aprobó el 9 de julio de 2021 (C 359/17) un proyecto de Reglamento de exención de categorías de acuerdos verticales y sus correspondientes Directrices (Comunicación UE C 359/17), que han de sustituir al vigente Reglamento 330/2010 del año 2010.
La extraordinaria evolución experimentada en los últimos diez años por el comercio electrónico y particularmente, los modelos de venta transfronterizos basados en plataformas en línea, hacía previsible una adaptación del marco legal en materia de acuerdos verticales. Es claro que las ventas en plataformas suponen un reto para el mantenimiento de los sistemas de distribución exclusiva y selectiva, puesto que traen consigo una dilución de hecho de las restricciones de venta implícitas en ese tipo de contratos, tal y como venimos experimentando en la práctica. Este efecto tiene especiales consecuencias en el mercado de los bienes de lujo o de uso profesional, generando notorias tensiones entre el proveedor y el distribuidor, al ver este último como su derecho de venta exclusivo y excluyente en determinado territorio es alterado y disminuido por las ventas de los productos sujetos a distribución exclusiva a través de plataformas en línea, en su modalidad de intermediarias o de revendedoras.
Dada su naturaleza de Reglamento, con efectos directos sobre los ciudadanos y entidades mercantiles de los Estados Miembros de la U.E. desde su entrada en vigor, tiene valor conocer cómo va a afectar a los contratos de distribución selectiva y a las ventas en línea, para empezar a adaptar los contratos al nuevo marco legal.
Recordaremos que el proyecto de Reglamento –al igual que lo hace el actualmente vigente– viene a establecer los límites legales de los acuerdos verticales, entendiéndose estos como las prácticas concertadas entre dos o más empresas que operan en niveles distintos de la cadena de producción y distribución y que se refieren a las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender productos o servicios. Estos acuerdos serán entendidos como restricciones verticales, o restricciones de la competencia, cuando entren en el ámbito de aplicación del artículo 101.º1 del Tratado de la Unión Europea. El Reglamento establece las exenciones aplicables a pactos restrictivos que entren en conflicto con dicho artículo siempre que cumplan determinados requisitos. En general, la exención se aplicará siempre que la parte del mercado del proveedor no supere el 30% del mercado de donde vienen los bienes o servicios contractuales y que la parte del distribuidor no supere el 30% del mercado en el que se compran dichos bienes o servicios.
a) Cláusulas restrictivas en los contratos de distribución selectiva.
El sistema de distribución selectiva es aquel en el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios solo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos y estos se comprometen a no venderlos a distribuidores no autorizados en el territorio delimitado por las partes del contrato.
Según el proyecto de Reglamento, se permitirá la cláusula contractual por la que se prohíba al distribuidor autorizado que sus clientes vendan a terceros no autorizados por el proveedor. El principal escollo para aplicar la exención en estos casos reside en poder justificar que el sistema del proveedor reúne verdaderamente las características de un sistema de distribución selectiva, pues de no ser así, la cláusula en cuestión no tendría amparo en el bloque de exenciones previsto en el artículo 2 del proyecto de Reglamento.
Por otra parte, para garantizar el alto y exclusivo nivel que el proveedor desea atribuir al producto o servicio, se permite que este defina sus estándares de calidad, aumentando el margen de maniobra para establecerlos, especialmente cuando se refieren a ventas en línea. Lo esencial es que se elimine un condicionante que existe en el Reglamento vigente y sus Directrices, es decir, que los estándares tengan que ser globalmente equivalentes.
No competencia. Es de notar que cualquier obligación directa o indirecta que provoque que los miembros de un sistema de distribución selectiva no vendan las marcas de determinados proveedores competidores no gozará del beneficio de exención previsto en el Reglamento. El proyecto de Directrices señala que el motivo es evitar que a una serie de proveedores que utilizan los mismos puntos de distribución selectiva impidan a otro o varios competidores específicos servirse de dichos puntos para distribuir sus productos.
Podrán establecerse restricciones de las ventas activas a los distribuidores de un sistema de distribución exclusiva a determinados terceros a las que el proveedor haya otorgado derechos de distribución en otro territorio o a un grupo de clientes reservados al proveedor o a un tercero designado por él en relación con un comprador o un número limitado de ellos.
También podrán prohibirse las ventas activas o pasivas del miembro del sistema de distribución selectiva a distribuidores no autorizados situados en el territorio en el que se gestiona el sistema de distribución selectiva. Este tipo de ventas podrá prohibirse a usuarios finales que operen a nivel de comercio mayorista.
Podrán restringirse los lugares de establecimiento de los miembros del sistema de distribución selectiva.
Igualmente, serán válidas las restricciones a la facultad de vender activa o pasivamente componentes con el fin de su incorporación a un producto, a clientes que tengan intención de usarlos para fabricar el mismo tipo de bienes que el proveedor.
En cambio, no estarán exentas y por tanto, no serán válidas:
(i) las restricciones de suministros cruzados (activos o pasivos) entre los miembros del sistema de distribución selectiva;
(ii) las restricciones de ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de dichos miembros que operen en el mismo nivel de comercio minorista, excepto los casos de ventas activas por parte del distribuidor selectivo a terceros que hayan celebrado acuerdos con el proveedor o con una parte con derechos de distribución exclusiva en otro territorio, o de un grupo de clientes reservados al proveedor o asignados por el proveedor solo a un comprador o grupo de compradores.
b) Contratos de distribución selectiva y ventas en línea en plataformas
En los contratos de distribución selectiva, la posibilidad de que las cláusulas restrictivas en este ámbito puedan beneficiarse de la exención, debe analizarse bajo el prisma de la proporcionalidad. El proyecto de Directrices del Reglamento señala que la cláusula restrictiva no debe ir más allá del objetivo que persigue un sistema de distribución selectiva. En este sentido declara que la prohibición impuesta por el proveedor de productos de lujo a sus distribuidores autorizados de utilizar plataformas en línea de terceros para su venta puede considerarse adecuada, (y por tanto, permitida), aunque el proveedor deberá permitirles:
- hacer publicidad a través de internet en plataformas de terceros; y
- Utilizar motores de búsqueda.
Adicionalmente, el proveedor que aplique un sistema de distribución selectiva podrá imponer a sus distribuidores autorizados criterios para las ventas en línea que no sean idénticos a los impuestos para las ventas en tiendas físicas, siempre que ello no tenga por objeto impedir que los compradores o clientes utilicen internet para vender sus bienes y servicios el línea. Así, podrán establecerse determinados requisitos para garantizar niveles de calidad de servicio para los usuarios que compren en línea, como los siguientes:
- la creación de servicios de asistencia posventa en línea.
- la obligación de cubrir los costes de la devolución de productos.
- la obligación de usar sistemas de pago seguros.
No obstante, estas restricciones no afectarán a los compradores que puedan gestionar sus propios sitios web y anunciarse a través de plataformas de terceros o motores de búsqueda.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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25 de marzo de 2022
