Die im Gesetz über Kapitalgesellschaften (LSC) festgelegte allgemeine Regel ist die Abhaltung von Versammlungen des Verwaltungsorgans oder der Gesellschafter-/Aktionärsversammlung durch die Anwesenheit seiner Mitglieder oder Vertreter, wobei der Begriff „Anwesenheit“ die physische Präsenz zu umfassen scheint, ohne diese ausdrücklich zu erwähnen.

Dies wird durch die Tatsache bestätigt, dass Artikel 182 des LSC ausnahmsweise auf den Fall von Aktiengesellschaften und Aktionärsversammlungen verweist, um den Mitgliedern die Teilnahme an der Versammlung mit telematischen Mitteln (ohne Angabe dieser Mittel) zu ermöglichen, sofern die Identität der Teilnehmer gewährleistet ist. Darüber hinaus fordert das Gesetz, dass diese Teilnahmeform in der Satzung vorgesehen wird. In Anbetracht der Bedingungen und der Beschränkung auf Aktiengesellschaften muss man verstehen, dass der Gesetzgeber diesen Artikel zu einer Ausnahme von der allgemeinen Regel gemacht hat, was nichts daran ändert, dass die Versammlung persönlich abgehalten wird, auch wenn einige Mitglieder dies telematisch tun können; dies soll die vielen Fällen von Gesellschaften mit einer großen Anzahl von Aktionären abdecken, die nicht an der Versammlung persönlich teilnehmen können, obwohl ihre Teilnahme für das Funktionieren dieses Organs gesund ist. Artikel 182 sieht nicht die Abhaltung von Telematiksitzungen vor, sondern die Teilnahme der Aktionäre auf telematischem Wege an konventionellen Sitzungen.

Andererseits erwähnt das LSC keine ähnliche Formel für Vorstandssitzungen, obwohl es gerade wegen dieser Lücke notwendig ist, die Machbarkeit der Einführung einer Satzungsbestimmung zu deren Regelung zu erwägen.

Diese gesetzgeberische Zaghaftigkeit kann als anachronistisch bezeichnet werden, wenn man den Stand der Technik in den Bereichen Kommunikation und Fernkonnektivität berücksichtigt, selbst den, der in 2010 bestand, als das LSC verabschiedet wurde. Es ist überraschend, dass diese Frage seither in den aufeinanderfolgenden Änderungen des LSC nicht behandelt wurde, da die Technologie inzwischen allgegenwärtig ist. Paradoxerweise sieht Artikel 173 des LSC die Einberufung der Sitzung durch Veröffentlichung auf der Website des Unternehmens vor. Es besteht daher ein gewisses Ungleichgewicht in diesem Bereich, das im Interesse des Betriebs der Unternehmen korrigiert werden sollte.

Es gibt viele Gründe, die für eine gesetzliche Regelung der dezentralisierten und telematischen Abhaltung von Aktionärsversammlungen und Sitzungen des Verwaltungsorgans sprechen.  Erstens zeigt die Praxis, dass Unternehmen seit Jahren Vorstandssitzungen per Videokonferenz abhalten, obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht erwähnt, obwohl sie keinen offiziellen Status erhalten. Die Möglichkeit, telematische Sitzungen abzuhalten, vermeidet Reisekosten, macht die Aufstellung der Tagesordnung flexibler und fördert die aktive Teilnahme der Partner/Aktionäre (und Direktoren). Dies bedeutet nicht, dass die allgemeine Regel die virtuelle Sitzung sein sollte, sondern vielmehr, dass diese technische Lösung eine Reihe von Möglichkeiten bietet, die die Durchführung der Sitzungen erleichtern, zum klaren Vorteil des Unternehmens.

Eine der Auswirkungen der am 14. März 2020 von der Regierung erlassenen Regeln für den Alarmzustand in Bezug auf die Covid-19-Pandemie ist die Ausgangssperre. Das Dekret wurde zu einer Zeit des Jahres erlassen, in der es viele Vorstandssitzungen gibt, um den Jahresabschluss zu formulieren, und sogar Aktionärs-/Gesellschafterversammlungen, um den Jahresabschluss zu billigen und wichtige Entscheidungen zu treffen. Die Ausgangssperre paralysierte die meisten dieser Organe, insbesondere die Vorstände, und machte es notwendig, Notmaßnahmen zu ergreifen. So wurde im Königlichen Gesetzesdekret 8/2020 vom 17. März festgelegt, dass, obwohl Kapitalgesellschaften dies nicht in ihrer Satzung verankert haben, während des Alarmzustands (der zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Dokuments in Kraft ist) die virtuelle Abhaltung von Sitzungen des Vorstands oder von Sitzungen der Aktionärsversammlung erlaubt ist, entweder mittels einer mehrfachen Telefonkonferenz oder per Videokonferenz. In diesem Fall stellt die virtuelle Versammlung keine Ausnahme von der Regel dar, sondern gerade die Dynamik des Alarmzustands macht sie zur Standardform der Abhaltung von Sitzungen, solange dieser in Kraft ist.

Welche sind die Voraussetzungen für diese Art von Sitzungen?

(a) Was die technischen Mittel betrifft, so können sie per Videokonferenz oder per Mehrfach-Telefonkonferenz durchgeführt werden.

(b) Alle Teilnehmer müssen über die notwendigen technischen Mittel verfügen, um teilnehmen zu können.

(c) Der Sekretär muss die Identität der Teilnehmer erkennen.

(d) Der Sekretär soll das Protokoll am Ende der Sitzung oder Versammlung an die Teilnehmer senden.

In jedem Fall gilt die Versammlung als am Gesellschaftssitz abgehalten.

Der Gesetzgeber erklärt diese Maßnahme aufgrund der Dringlichkeit für vorläufig, da ihre Anwendung an die Dauer des Alarmzustands gebunden ist. Ausnahmsweise könnte die Aussage, dass „in Spanien das einzig Dauerhafte das Vorläufige ist“, und die normalerweise einen negativen Beigeschmack auf Improvisation hat, bei dieser Gelegenheit einen gewünschten Effekt haben, wenn dies letztendlich angemessen in das Gesellschaftsrecht aufgenommen würde. Konzeptionell ist die Formel nützlich und zeitgemäß und trägt zur besseren Organisation von den Gesellschaftsorganen bei, insbesondere wenn wir an Vorstände denken. Es sei daran erinnert, dass Artikel 245 des LSC den Vorstand verpflichtet, mindestens einmal pro Quartal zusammenzutreten, was in der Praxis mit der Realität vieler Vorstände, deren Mitglieder in verschiedenen Orten der Welt ansässig sind, unvereinbar ist.  Die Sitzungen durch telematischen Mitteln würden diese Situation lösen und uns auch von der Verfälschung der aufgezeichneten Protokolle befreien, ohne die Vorstandssitzung persönlich abgehalten zu haben; dies würde das Gesetz mit der Realität in Einklang bringen und ein ärgerliches Problem lösen.

Bezüglich der Art und Weise der Umsetzung der Maßnahme, müssen wir einige Anmerkungen machen, da uns der Wortlaut von Artikel 40 des RDL 8/2020 etwas übereilt erscheint, was Zweifel und Probleme aufwirft. Eine davon ist das System zur Authentifizierung oder Identifizierung der Teilnehmer, unter besonderer Berücksichtigung der Vorstände, in denen Fragen von großer Bedeutung und Vertraulichkeit behandelt und entschieden werden; eine mögliche Identitätsbetrug oder das unbefugte Eingreifen Dritter kann schwerwiegende Folgen haben. Es ist als riskant und unsicher zu kritisieren, dass die Telefonkonferenz ein geeignetes Mittel zur Durchführung der Sitzungen ist, da sie weder eine Gesichtsidentifizierung noch die vernünftige Gewissheit ermöglicht, dass der Teilnehmer im Vorstand dies individuell und ohne Zwang tut. Die Aufgabe, die das Gesetz dem Sekretär der Versammlung oder der Vorstandssitzung auferlegt, kann sich als unmöglich oder sehr schwierig erweisen, insbesondere wenn die Beziehungen zwischen den Aktionären oder den Vorstandsmitgliedern kriegerisch sind und die Anwendung betrügerischer Methoden zur Ungültigkeit der Versammlung selbst oder zu ihrer Nichtdurchführung führen kann, wenn der Betrug rechtzeitig aufgedeckt wird.

Eine weitere Frage ist, ob diese Formel der virtuellen Abhaltung von Vorstandssitzungen auf deren Exekutivausschüsse anwendbar ist oder ob sie nur auf Sitzungen des gesamten Vorstands beschränkt ist.

Ein weiteres Anliegen ist die Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Vorstandssitzungen. Die passive Einmischung unbefugter Dritter in virtuellen Besprechungen kann dazu führen, dass vertrauliche Informationen, wie z.B. strategische Pläne oder Geschäftsgeheimnisse, durchsickern. Es müssen Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden, um das Risiko unerwünschter Eingriffe („Hacking“) durch Dritte in Sitzungen zu verringern. Das Gesetz sagt uns, wie wichtig es ist, die Teilnehmer zu identifizieren, aber es sagt nichts über die Sicherheit der Sitzungen aus.

Das virtuelle System erfordert bestimmte technische Hilfsmittel, um solche Risiken zu verringern oder auszuschalten, wie dies bei der obligatorischen Verwendung von sicheren Zugangsgateways zur Vorstandssitzung oder Ratssitzung durch digitale Signaturerkennung der Fall wäre. Dies würde einen Teil der übermäßigen Verantwortung abnehmen, die der Gesetzgeber dem Sekretär in seiner Pflicht zur Identifizierung der Teilnehmer auferlegt. Wo ist der Standard der Sorgfaltspflicht bei der Ausübung dieser Funktion?

Dasselbe gilt für die Weiterleitung der Protokolle: RDL 8/2020 teilt uns mit, dass der Sekretär sie unverzüglich per E-Mail an jeden der Teilnehmer weiterleiten wird. Es wäre wünschenswert, die Notwendigkeit einer Verschlüsselung des Inhalts festzustellen oder die Möglichkeit vorzusehen, dass der Partner/Direktor den Inhalt des Protokolls in einem Abschnitt der Unternehmenswebsite mittels eines verschlüsselten und eingeschränkten Zugangs einsehen kann.

Schließlich, wenn die Formel der telematischen Abhaltung von Vorstandssitzungen und Verwaltungsratssitzungen endgültig in das Gesellschaftsrecht umgesetzt würde, scheint es notwendig, sie mit technischen Maßnahmen oder Parametern zu flankieren, die darauf abzielen, diesen eine angemessene Sicherheit und Vertraulichkeit zu verleihen, unter besonderer Berücksichtigung der Identität des Teilnehmers, seiner freiwilligen, individuellen Teilnahme und unter Bedingungen, unter denen dieser seine Rechte unter voller Nutzung seines freien Willens ausüben kann. Das Gegenteil kann zu einem Betrugs- und Konfliktherd führen, mit einem gegenteiligen Effekt zu dem, der mit der Umsetzung dieser Lösung beabsichtigt ist. 

 

 

Eduardo Vilá

Vilá Abogados

 

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29. Mai 2020