In den letzten Jahren und vor allem im Jahr 2019 hat sich eine Debatte über die Notwendigkeit verstärkt, dass die Staaten der Europäischen Union dem Erwerb so genannter strategischer Unternehmen durch Nicht-EU-Unternehmen, insbesondere chinesische Unternehmen, Grenzen setzen oder Kontrollformeln festlegen müssen, wobei Fälle, in denen diese Unternehmen erhebliche öffentliche Relevanz erlangt haben, wie z.B. die Übernahme des deutschen Robotikunternehmens Kuka, von erheblicher öffentlicher Bedeutung sind.

Die EU-Verordnung 2019/452 für die Kontrolle ausländischer Investitionen legte eine Reihe von Regeln fest, um die Kontrolle von Nicht-EU-Investitionen in bestimmten Sektoren zu ermöglichen. Darüber hinaus wies die Kommission anlässlich der Covid-19-Pandemie in einer Mitteilung vom 13. März 2020 darauf hin, dass die Mitgliedstaaten wachsam sein und die Instrumente einsetzen sollten, um zu verhindern, dass die Krise zu einem Verlust wesentlicher Vermögenswerte und Technologien führt. Und am 26. April 2020 gab die Europäische Kommission Leitlinien für die Mitgliedstaaten zum Schutz der strategischen Vermögenswerte Europas heraus und forderte sie auf, ihre Mechanismen zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen voll auszuschöpfen. Der Grund für die Einführung von Leitlinien ist die Befürchtung, dass Unternehmen in wichtigen Sektoren unter die Kontrolle von Unternehmen und Drittländern geraten und dass es in Europa zu einem technologischen Desertifikationseffekt kommt. Dabei ist zu bedenken, dass nicht immer das monetäre Volumen der Operationen für die Leistungskontrolle der Investitionen am relevantesten ist, sondern dass der Erwerbsgegenstand von großer Bedeutung ist, d.h. es ist üblich, dass sich Technologie oder betriebswirtschaftliches und industrielles Know-how in den Händen kleiner oder mittlerer Unternehmen befindet, deren Erwerb zwar einen bescheidenen Geldbetrag darstellt, die aber über ein großes Wachstumspotential und bedeutendes technologisches Know-how verfügen.

In Spanien billigte das Königliche Gesetzesdekret 8/2020 vom 18. März 2020 Bestimmungen zur Aussetzung der zuvor bestehenden liberalisierten Regelung für ausländische Investitionen (einfache Mitteilung außer in Ausnahmefällen), um ein Kontrollsystem der vorherigen Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen einzuführen. Das Reglement wurde leicht modifiziert und trat in seiner endgültigen Fassung am 2. April 2020 in Kraft. Die wichtigsten Aspekte werden im Folgenden zusammengefasst:

  • Als ausländische Direktinvestition gilt eine Investition, die mit dem Erwerb von mindestens 10 % des Aktienkapitals des spanischen Unternehmens verbunden ist, oder wenn der Investor infolge des legalen Investitionsgeschäfts oder der Unternehmenstätigkeit beginnt, das Unternehmen zu verwalten oder sich effektiv an seiner Verwaltung zu beteiligen. Darüber hinaus muss mindestens einer der folgenden Umstände zutreffen:

a) Der Investor muss außerhalb der EU und der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) (Liechtenstein, Schweiz, Norwegen und Island; und das Vereinigte Königreich könnte demnächst hinzugefügt werden) ansässig sein.

b) Der Investor ist eine in der EU oder EFTA ansässige Einheit, dessen tatsächliche Eigentümerschaft zu Ansässigen außerhalb dieser Gebiete entspricht. Eine solche wirtschaftliche Eigentümerschaft gilt als gegeben, wenn der wirtschaftliche Eigentümer – direkt oder indirekt – mindestens 25% des Kapitals oder der Stimmrechte des Investors besitzt oder kontrolliert oder direkt oder indirekt Kontrolle über den Investor ausübt.

  • Aufgrund des Sektors, in dem sie tätig sind, wird das Regime der Liberalisierung von Unternehmenskäufen, die die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Gesundheit betreffen, ausgesetzt. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die folgenden Sektoren:

a) Kritische Infrastrukturen in den Bereichen Energie, Verkehr, Wasser, Gesundheit, Medien, einschließlich Grundstücke und Gebäude, die für die Nutzung dieser Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind.

b) Kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck. In der Praxis und trotz der Beschreibung in der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 ist es schwierig, diesem Konzept eine Grenze zu setzen, da es beispielsweise eine große Anzahl von Gegenständen gibt, die sowohl harmlosen als auch militärischen Zwecken dienen.

c) Energieversorgung, Kohlenwasserstoffen oder Rohstoffen

d) Sektoren mit Zugang zu sensiblen Informationen, insbesondere persönlichen Daten

e) Medien.

Darüber hinaus kann die Regierung auf fakultativer Basis das Regime der Liberalisierung ausländischer Investitionen in anderen als den oben genannten Sektoren aussetzen, wenn diese die öffentliche Sicherheit, die öffentliche Ordnung und die öffentliche Gesundheit beeinträchtigen können.

  • Das Liberalisierungsregime wird auch in den folgenden Fällen ausgesetzt:

a) Wenn der ausländische Investor direkt oder indirekt von der Regierung oder öffentlichen Stellen eines Landes kontrolliert wird.

b) Wenn der ausländische Investor Investitionen getätigt oder sich an Aktivitäten in Sektoren beteiligt hat, die die Sicherheit, die öffentliche Ordnung und die öffentliche Gesundheit eines anderen EU-Staates betreffen, einschließlich der im vorstehenden Punkt genannten Sektoren.

c) Wenn ein Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gegen den ausländischen Investor in einem anderen EU-Staat oder in einem anderen Staat eingeleitet wurde.

Was impliziert dieses betreute Regime?

1) Die Operationen müssen zuvor analysiert und autorisiert werden. Dieses Verfahren ist in Artikel 6 des Gesetzes 19/2003 geregelt, das sich wiederum diffus auf den Königlichen Erlass 664/1999 vom 23. April bezieht. Das Verfahren ist wie folgt:

    • Der Investor muss den Antrag auf Genehmigung bei der Generaldirektion für Handelspolitik und ausländische Investitionen einreichen.
    • Die Resolution entspricht dem Ministerrat, auf Vorschlag des Wirtschafts- und Finanzministers.
    • Die Frist für die Beschlussfassung beträgt 6 Monate ab dem Datum der Einreichung des Antrags.
    • Wird innerhalb dieser Frist keine Entscheidung getroffen, gilt der Antrag als abgelehnt.
    • Investitionen müssen innerhalb von 6 Monaten nach dem Datum der Genehmigung getätigt werden.

2) Operationen, die diesem Regime nicht unterliegen oder keine Genehmigung erhalten, werden nicht gültig sein und keine rechtliche Wirkung haben.

Ausnahmen vom System der Vorabgenehmigung:

  • Operationen mit einer Investition von weniger als 1 Million Euro.
  • Transaktionen, die vor dem 17. März 2020 vereinbart wurden.

Vereinfachte Regelung:

  • Operationen mit einem Volumen von mehr als 1 Million und weniger als 5 Millionen Euro. In diesen Fällen wird eine vereinfachte Regelung eingeführt: Die Anträge werden von der Generaldirektion für internationalen Handel und Investitionen innerhalb von 30 Tagen entschieden. Ist die Frist für die Lösung des Genehmigungsantrags abgelaufen, ohne dass die zuständige Behörde geantwortet hat, gilt der Antrag als abgelehnt.

Fragen, die zu berücksichtigen sind:

Die Investition kann auch dann genehmigungspflichtig sein, wenn das zu erwerbende spanische Unternehmen nicht zu den oben genannten Sektoren gehört. Denken Sie an einen Investor, der zuvor Akquisitions- oder Investitionsoperationen in sensiblen Sektoren in anderen Ländern der Europäischen Union durchgeführt hat. Es stellt sich die Frage, was passiert, wenn Transaktionen in zwei oder mehreren Mitgliedsländern gleichzeitig durchgeführt werden, denn der Wortlaut des Artikels macht an Transaktionen denken, die Vorherig durchgeführt wurden. Wir fragen uns auch, was mit „vergangenen Operationen“ gemeint ist. Wie viel Zeit müssen wir zurückgehen, um diese vergangenen Operationen zu überprüfen: 1 Jahr, 2, 5 …? Das Gesetz sagt dazu nichts.

Ebenfalls genehmigungspflichtig sind Investitionen, die von Investoren getätigt werden sollen, gegen die wegen angeblich illegaler Handlungen ermittelt wird. Natürlich muss die bloße Eröffnung einer Akte nicht die Schuld der untersuchten Partei voraussetzen, aber die bloße Tatsache, dass eine Akte eröffnet wird, bestimmt bereits eine Verzögerung des Vorgangs von mindestens 6 Monaten.

Die sechsmonatige Frist für die Lösung des Antrags ist übermäßig lang und kann das Angebot eines Investors, der das Projekt zur Genehmigung einreichen muss, weniger attraktiv und wettbewerbsfähig machen, wenn der Investor im Wettbewerb mit anderen Bietern steht, die nicht von der Antragspflicht betroffen sind. Auch die Resolution für negatives administratives Schweigen ist insofern zu kritisieren, als sie bedeutet, einen Betrieb für ein halbes Jahr in der Schwebe zu lassen und am Ende die Gründe für die Ablehnung der Investition nicht zu kennen.

Die Aussetzung des Liberalisierungsregimes ist eine Maßnahme, die auf eine außerordentliche Situation und auf den Wunsch reagiert, den kostengünstigen Erwerb europäischer und insbesondere spanischer Unternehmen zu vermeiden, der auf die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie zurückzuführen ist: den Rückgang der Börsenwerte, die schwierige finanzielle Lage aufgrund der Auswirkungen der Mobilitätsbeschränkung, den Zusammenbruch der Verkäufe und die vorübergehende Einstellung der Aktivitäten. Der Gesetzgeber scheint zu wollen, dass es sich um eine vorübergehende Maßnahme handelt, um einem dringenden, aber spezifischen Bedarf gerecht zu werden, so dass sie logischerweise aufgehoben werden sollte, sobald der Markt wieder einen mehr oder weniger normalen Puls hat. Angesichts der Haltung der Europäischen Union und der kürzlich von der Kommission herausgegebenen Leitlinien zum Schutz von Unternehmen, die an Übernahmen aus Nicht-EU-Ländern beteiligt sind, neigen wir jedoch zu der Annahme, dass die Gültigkeitsdauer aus politischen Gründen länger als unbedingt notwendig verlängert werden kann.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die von uns analysierte Beschränkung den Erwerb von Unternehmen, d.h. von spanischen Aktien oder Beteiligungen, betrifft, ohne dass das Gesetz den Eindruck zulässt, dass sie sich auf andere Vorgänge auswirkt, die eine ähnliche Wirkung haben könnten. Das Gesetz bezieht sich nur auf klassische Fusions- und Übernahmeoperationen. Der Investitionsvorgang kann jedoch auf den Kauf von Betriebsvermögen oder Geschäftseinheiten ausgerichtet sein, wobei nicht das Aktienkapital, sondern das Wesen der Geschäftstätigkeit des Unternehmens erworben wird, und es kann vereinbart werden, bestimmte Verbindlichkeiten dieses Unternehmens nicht zu übernehmen.

 

 

Eduardo Vilá

Vilá Abogados

 

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an:

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9. Oktober 2020