Artikel 172 des Gesetzes über Kapitalgesellschaften regelt die Einberufungsergänzung wie folgt:
„1. Bei der Aktiengesellschaft können Aktionäre, die mindestens fünf Prozent des Grundkapitals vertreten, verlangen, dass eine Ergänzung der Einberufung zur Hauptversammlung mit einem oder mehreren Tagesordnungspunkten veröffentlicht wird. Die Ausübung dieses Rechts muss durch eine glaubwürdige Zustellung erfolgen, die innerhalb von fünf Tagen nach Veröffentlichung der Einberufung am Sitz eingehen muss.
2. Die Ergänzung der Einberufung muss mindestens fünfzehn Tage vor dem für
die Hauptversammlung festgesetzten Termin veröffentlicht werden.
Die Nichtveröffentlichung der Ergänzung der Einberufung innerhalb der gesetzlich festgelegten Frist führt zur Nichtigkeit der Versammlung“.
Das Gesetz legt die Personen und den Gegenstand des Antrags eindeutig fest und verlangt in Bezug auf das Verfahren das Erfordernis einer „glaubwürdigen Zustellung“, die innerhalb von fünf Tagen nach der Veröffentlichung der Einberufung am eingetragenen Sitz eingehen muss.
Was ist nun unter „glaubwürdigen Zustellung“ zu verstehen? Wir weisen darauf hin, dass bei Nichteinhaltung dieser gesetzlichen Vorgabe die Nichtveröffentlichung der Ergänzung zur Einberufung die Nichtigkeit der Versammlung zur Folge hat.
Der Beschluss der Generaldirektion für Rechtssicherheit und öffentlichen Glauben vom 17. Mai 2021 analysierte die Verweigerung des Handelsregisterführers XI von Madrid, den Antrag auf Ergänzung der Einladung zur Hauptversammlung zu vermerken. Es handelte sich um einen Fall, in dem der Aktionär seinen Antrag innerhalb der gesetzlichen Frist von fünf Tagen auf zwei Wegen gesandt hatte:
(a) per Burofax (dieses bei der Gesellschaft nach Ablauf der Frist einging); und
(b) per E-Mail, deren Empfangsbestätigung er durch einen Lesenachweis von den Vertretern des Alleinverwalters der Gesellschaft am selben Tag, an dem dieses gesendet wurde, erhalten hat.
Der Registrator hat in seiner Qualifizierung davon ausgegangen, dass der fristgerechte Eingang der „glaubwürdige Zustellung“ des Anrufergänzungsantrags am Sitz nicht nachgewiesen sei, da es nicht feststellt wurde, dass diese E-Mail von einem Anbieter von elektronischen Zertifizierungsdiensten, der die effektive Ausgabe der Mitteilung und den genauen Zeitpunkt, den Empfang der Botschaft sowie die Authentizität und Integrität ihres Inhalts zertifiziert hätte. Er spielte an:
(i) dem Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 21. März 2013, der die Anforderung festlegte, dass ein Zertifizierungsdienstanbieter in die Zustellung eingreift, um die „Vertrauenswürdigkeit“ gegenüber normaler Post zu prüfen;
(ii) Europäische Verordnung 910/2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste;
(iii) zum Beschluss der DGSJFP vom 28. Oktober 2014, der die elektronische Signatur der E-Mail für notwendig erachtete, im Falle der Einberufung einer Hauptversammlung.
Vor der Vorlage einer Instanz mit einem computergestützten Sachverständigengutachten, das sowohl das Datum der Übermittlung der E-Mail als auch das Datum des Lesens sowie die Authentizität und Integrität der Nachricht bestätigt, wiederholte der Registerführer seiner ersten Qualifizierung, mit identischen Gründen, trotz Anerkennung der Beweiswert, dass die besagte E-Mail ggf. im Rahmen eines Gerichtsverfahrens haben könnte.
Als die Partei gegen die Qualifikation Einspruch einlegte, verstand die Generaldirektion:
(i), dass die Sorgfaltspflicht des Verwaltungsorgans derjenigen des Aktionärs entspricht;
(ii) diese E-Mail gilt nicht als „glaubwürdige Zustellung“, da kein Zertifizierungsdiensteanbieter eingegriffen hat;
(iii) das Urteil des Landgerichts von Vizcaya vom 30. Dezember 2013 besagt, dass die Kommunikation auf einem Kommunikationsweg erfolgen muss, um den Empfang durch den Interessenten sicherzustellen, oder dass zumindest er in einer Situation sich befindet hat, um Kenntnisnahme dieser Kommunikation haben zu können;
(iv) die Unterscheidung zwischen den Begriffen „Authentizität“ und „Glaubwürdigkeit“ wurde in den Beschlüssen vom 2. Januar und 6. November 2019 über die Einberufung der Hauptversammlung per Einschreiben und die Möglichkeit der Ersetzung durch die von einem Kurierdienst.
Sie hat auch verstanden, dass sowohl das Registrierungsverfahren als auch die notarielle Funktion bei der Beweiswürdigung mit anderen Parametern als den gerichtlichen Verfahren entwickelt werden, insbesondere der Leistung eines anderen Postbetreibers als dem universellen, der im Register und Notar Bereichen, ein Plus an „Glaubwürdigkeit“ verlangen. Sie erklärte, dass nur der Universalpostbetreiber eine Vermutung der Wahrhaftigkeit und „Glaubwürdigkeit“ bei der Verteilung, Zustellung und dem Empfang oder bei der Verweigerung oder Unmöglichkeit der Zustellung sowohl bei physischen als auch bei telematischen Benachrichtigungen habe. Diese „Glaubwürdigkeit“ unterscheidet sich von der „Authentizität“, und in einem gerichtlichen Verfahren anerkannt und bewertet werden kann, und wird im Register- und Notariatsbereich zu einer eindeutigen Anforderung.
Unter Berücksichtigung dieser Gründe, der Schwierigkeit des Registerführers, die Beweise zu beurteilen, dass die Gesellschaft nicht an dem Verfahren beteiligt war, die Auswirkungen, die sich aus einer Vorbemerkung ergeben würden (Nichtigkeit der Versammlung) und die Möglichkeit der Anfechtung im Gerichtsverfahren den getroffenen Beschlüssen, wies die Generaldirektion die Beschwerde zurück und bestätigte den Qualifizierungsvermerk.
Letztlich waren sowohl der Registerführer als auch die Generaldirektion der Ansicht, dass die Versendung einer Anfrage bei E-Mail zusammen mit dem Empfang beim Absender der Empfangsbestätigung die darin besteht, an der Lesungsbestätigung vom Adressaten am selben Tag des Versands, nicht eine „glaubwürdige Zustellung“ darstellen.
Mireia Bosch
Vilá Abogados
Für weitere Informationen kontaktieren:
23. September 2021
