La firma de un contrato viene precedida habitualmente de un periodo de negociación entre las partes. Durante esta fase, se intercambian ideas y se van acercando progresivamente las posturas hasta ir definiendo los elementos que integrarán el futuro contrato. Todos estos actos tendentes a la consecución de un acuerdo vinculante reciben el nombre de «tratos preliminares» o «actos preparatorios».
Los tratos preliminares por sí mismos no son susceptibles de generar obligaciones para las partes, por lo que, con carácter general, estas pueden apartarse libremente de las negociaciones sin riesgo de incurrir en responsabilidad de ningún tipo. Ahora bien, a medida que se desarrollan las negociaciones y las partes van concretando los extremos de su relación contractual, puede suceder que, pese a no haberse formalizado aun el contrato, del conjunto de actos o acuerdos alcanzados por las partes pueda inferirse ya la existencia de un precontrato.
El precontrato, al contrario de lo que ocurre con los tratos preliminares, constituye un contrato en toda regla, por lo que obliga a las partes a cumplir con lo pactado, so pena de incurrir en responsabilidad contractual. No se trata por lo tanto de una fase más de los tratos preliminares, sino que éste supone un estadio posterior, cuyo nacimiento pone fin de manera definitiva a los tratos preliminares.
La línea que separa los tratos preliminares del precontrato se presenta en no pocas ocasiones como excesivamente difusa. Ante este escenario, deviene necesario en cada caso analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha mediado entre las partes para determinar si nos encontramos ante un precontrato o, en su defecto, ante meros tratos preliminares.
Con este fin, la jurisprudencia ha fijado una serie de criterios que nos permiten identificar cuándo debe entenderse que existe un precontrato. A modo de ejemplo, resulta especialmente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo 913/2021, de 23 de diciembre de 2021, la cual establece lo siguiente:
(i) El precontrato es el proyecto de un contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en un tiempo futuro;
(ii) Contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan;
(iii) Es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo;
(iv) La relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado;
(v) No se requiere una actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el precontrato, bastando la expresión de voluntad de estas para que el contrato quede firme y sea obligatorio para las partes, sin necesidad de más actos.
Así, hay dos elementos esenciales que deben concurrir para considerar que existe un precontrato:
(1) El precontrato debe incorporar todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo.
(2) La ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de otro consentimiento por las partes, el cual ya se encuentra expresado en el precontrato.
En el caso analizado por el Tribunal, se debatía si la oferta realizada por una compañía a un ejecutivo para que ocupase el puesto de miembro del consejo de administración (la cual había sido aceptada tácitamente por este), podía llegar a constituir un precontrato. El tribunal consideró que sí, ya que la oferta remitida por carta al ejecutivo contenía todos los elementos básicos del contrato, esto es, el hecho de su nombramiento como consejero, las condiciones retributivas de dicho nombramiento, la fecha en que el nombramiento iba a tener lugar, etc. Posteriormente, la compañía remitió al ejecutivo información interna de la sociedad, lo que para el tribunal confirmó definitivamente la existencia de un compromiso formal y concluyente por ambas partes de que dicha persona ocuparía el cargo de consejero de la compañía.
En este caso, para que pudiese perfeccionarse definitivamente el acuerdo alcanzado, es decir, para que se pudiera llevar a cabo el nombramiento de manera formal, antes era necesario que la Junta General de accionistas de la compañía acordase el nombramiento y que el ejecutivo formalizase la resolución de su contrato laboral con su empresa. El nombramiento no se produjo, por lo que el ejecutivo presentó la correspondiente demanda por incumplimiento contractual, que fue estimada.
El incumplimiento del precontrato faculta a la parte perjudicada para exigir, o bien el cumplimiento del precontrato, o bien la resolución del mismo, con el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Ahora bien, el derecho a indemnización no nace directamente del incumplimiento, sino que es el producto de la efectiva generación de unos daños y perjuicios. Por consiguiente, la parte perjudicada que pretenda reclamar una compensación por incumplimiento de un precontrato, vendrá obligada a demostrar la existencia de dichos daños.
Joan Lluís Rubio
Vilá Abogados
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2 de diciembre de 2022
