En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.
En relación a estas cláusulas penales, hay que tener en cuenta el art. 1154 del Código Civil, que establece que: “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”, mandato consagrado a su vez por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En este mismo sentido y siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, se establece que el art. 1154 del Código Civil “solo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directamente y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad”, como establece, entre otras sentencias, la sentencia 839/2009 del Tribunal Supremo, de 29 de diciembre. Por tanto, la jurisprudencia rechazaba hasta ahora la moderación judicial cuando la pena hubiera sido prevista precisamente para sancionar el incumplimiento total, parcial o deficiente de la prestación.
Sin embargo y en contra de esta línea jurisprudencial, la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, ha introducido una excepción en la doctrina sobre la moderación de la cláusula penal pactada para el supuesto de incumplimiento de una obligación, debido a que acepta la moderación judicial de la penalización establecida en el contrato, cuando: (i) aunque el incumplimiento sea total, la indemnización es radicalmente superior al daño creado. Además, (ii) todo ello haya surgido de una modificación en las circunstancias que no podía ser prevista cuando adquirió la obligación.
Para justificar la aplicación del art. 1154 Código civil en este tipo de casos, el Tribunal Supremo explica en su sentencia que no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía derivada de la cláusula penal a pagar resulte mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento. La sentencia considera compatible con el principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga) que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 Código civil por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonadamente previsible al tiempo de contratar.
La sentencia del Tribunal Supremo impone al deudor que pretenda la moderación judicial de la pena la carga de probar que la cuantía de la pena es extraordinariamente superior que la del daño causado.
Para finalizar, el Tribunal Supremo establece que el deudor no podrá invocar la “disponibilidad y facilidad probatoria” del art. 217.7 LEC, a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.
Hugo Ester
Vilá Abogados
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3 de marzo de 2017
