I.- EL IMPACTO DE INTERNET EN LA DISTRIBUCIÓN.
Internet ha producido en el último decenio, y sigue produciendo todavía, cambios muy sustanciales en los hábitos de consumo de los ciudadanos, así como la creación de nuevas fórmulas de comercialización de productos y servicios. Unos pocos datos sirven para darnos una dimensión de este fenómeno social y mercantil.
En 2013, casi el 70% de los hogares españoles disponían de conexión a Internet, ocupando la adquisición de productos y servicios el 11º puesto en la prioridad de uso del servicio de Internet. En 2013, 11 millones de personas emplearon ese medio para comprar productos o servicios (un 31% de la población española), y si bien en la Unión Europea la media fue 47%, este diferencial ofrece una noción de la tendencia a seguir en los años venideros en España. En sólo 6 años, ese índice ha pasado del 18% en 2007 a 31% de 2013. Y finalmente, citar que el volumen de ventas por vía de comercio electrónico ascendió a 183.110 millones de Euros en 2012, mientras que en 2007 fue de 38.000 millones de Euros, habiéndose casi quintuplicado en 5 años.[1]
El sistema de venta en línea (on line) avanza en varias direcciones. Por razón de los sujetos, ya que a las transacciones de consumo privado (B2C) se ha añadido con fuerza la contratación entre empresarios (B2B). Y desde el prisma de su alcance, hoy se halla presente en sectores donde en el pasado hubiera sido difícil imaginar, como la compraventa de vehículos a motor, maquinaria pesada, inmuebles etc. Esta modalidad de comercio es posible gracias a la tecnología, la seguridad de pago en las transacciones y la facilidad con la que el consumidor accede a la oferta de productos y servicios, permitiéndole comparar y seleccionar sin necesidad de presencia física en un establecimiento de venta.
Sin embargo, este escenario afecta al modelo de distribución tradicional, donde en el pasado la figura del distribuidor era indispensable como vehículo propagador de información, como prescriptor y vendedor activo de los productos o servicios, en defecto de otro medio eficaz para llegar al consumidor y para garantizar un servicio de calidad. Dicho eso, la venta en línea tiene un efecto de permeabilidad territorial de modo que genera fricciones entre distribuidores en exclusiva, y a la postre quejas de aquellos distribuidores que consideran invadido su territorio y quebrado su derecho exclusivo por las ventas generadas en la web de distribuidores autorizados de otros territorios. Los contratos de distribución suscritos antes principios de los años 90 del siglo XX no contenían cláusulas restrictivas a las ventas en línea, sencillamente porque el medio no era entendido como medio de comercialización de bienes y servicios a gran escala o bien porque una parte de los empresarios no vislumbraron la futura dimensión que iba a tener de este canal de ventas. No obstante, cuando el comercio electrónico fue adquiriendo relevancia, los contratos de distribución, especialmente los selectivos, empezaron a ser dotados de cláusulas que prohibían directa o indirectamente al distribuidor la venta por Internet.
II.- LOS PACTOS PROHIBITIVOS O LIMITATIVOS AL USO DE INTERNET. ALCANCE Y EXCEPCIONES.
El contrato de distribución en exclusiva supone en si mismo una restricción a la libertad de venta y la concesión de un derecho de venta exclusivo y excluyente de personas autorizadas por el fabricante para la comercialización de sus productos o servicios en una determinada parcela del mercado, a cambio de lo cual este último exige la prestación de esos servicios con arreglo a determinadas normas y a un volumen de ventas mínimas que justifique la concesión del monopolio de venta en un territorio. Para garantizar la efectiva exclusividad del derecho conferido, el distribuidor suele exigir que el fabricante tome las medidas necesarias para garantizarle ese derecho de monopolio, y particularmente, evitar que otros distribuidores autorizados en diferentes territorios e incluso terceros no autorizados tengan acceso al territorio asignado. En el caso de los contratos de distribución y máxime en los de distribución selectiva, el fabricante exige al distribuidor que cuente con unos medios de venta y prestación de servicios que estén conformes con la imagen de prestigio y exclusividad asociados a la marca del producto.
La legislación comunitaria entiende como restricciones especialmente graves, y en principio prohibidas, entre otras, los acuerdos con el distribuidor de un territorio que prohíba acceder a su web a potenciales clientes de otros territorios; fijar un máximo de ventas en línea o bien rescindir operaciones de clientes de fuera del territorio asignado en exclusiva, cuando los reciba por Internet. [2]
En definitiva, el legislador comunitario prima el interés del consumidor sobre el principio de libertad de pactos entre fabricantes y distribuidores, prohibiendo los acuerdos que impidan a los consumidores beneficiarse de las ventajas del comercio electrónico. En otras palabras, declara de forma general la ilegalidad de pactos contractuales que tengan por objeto la prohibición directa o indirecta de las ventas por Internet al distribuidor. La cuestión es si esta restricción debe entenderse absoluta o admite matizaciones, y en este caso, cuál es su límite.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Pierre Fabre [3]dejó patente el principio de libertad de comercio por Internet en el marco de la Unión Europea y la ilegalidad de las cláusulas que prohíban su uso, tratando a fondo el supuesto de la distribución selectiva. No obstante, la sentencia también dejó la puerta abierta para considerar la legalidad de esos pactos, debiendo concurrir un requisito ineludible: el resultado debe ser legítimo. Pues bien, esto puede suceder y de hecho sucede en los contratos en sectores donde la competencia no se basa solamente en el precio, sino en otros factores como la prestación de servicios específicos para productos de gran calidad o alta tecnología (Ej.: cosmética o equipos electrónicos de tecnología avanzada).
Desde el punto de vista del tipo de la acción comercial del distribuidor, hemos de concluir que la prohibición de restricción especialmente grave establecida en el artículo 4 b) del Reglamento de Exención por Categorías tampoco opera de un modo radical, teniendo que estarse a la naturaleza de la venta en razón de quién sea el sujeto activo que genera la compraventa (ventas activas o pasivas). Identificamos las ventas realizadas a través de la web como una forma de venta pasiva, y de este modo lo reconoce la propia Comisión de la UE, de modo que las prohibiciones o limitaciones de las ventas pasivas estarían prohibidas. Pero justamente por ello, la Comisión considera que la aplicación de restricciones al uso de Internet en los contratos es compatible con el Reglamento de Exención por Categorías, en la medida que la promoción en Internet o el uso de Internet conduzca a ventas activas en territorios o grupos de exclusivos de otros distribuidores. Así, el uso de un motor de búsqueda para que publique anuncios destinados específicamente a usuarios en un territorio concreto, representaría una venta activa y por tanto, podría ser objeto de prohibición contractual [4]. También se entendería venta activa, y por tanto susceptible de prohibición, la que deriva de acciones de envío de correos electrónicos ofreciendo ventas a clientes o grupos de clientes determinados en un territorio de otro distribuidor en exclusiva. En cambio, no podría prohibirse de forma lícita las ventas que deriven de situaciones donde el usuario requiere expresamente al distribuidor para que le mantenga informado de sus ofertas y con base en ellas, adquiera los productos en su página web.
De igual modo, hay que distinguir entre la venta y la entrega del producto, puesto que en determinados tipos de producto la legislación del estado miembro de la Unión Europea puede establecer que sean entregados por personas calificadas, como es el caso de la lentillas de contacto (caso Ker Optica[5]). Este requisito de calificación profesional no sólo puede adoptar forma de disposición legal, sino también de acuerdo entre proveedor y distribuidor, de modo que cuando la especificidad técnica o cualitativa de los productos lo requiera, los contratos podrían incluir cláusulas por las cuales se obligue al distribuidor a efectuar la entrega de los productos a los clientes a través de un centro o persona con determinada calificación profesional; pensemos en los contratos distribución de cosmética profesional, productos para farmacéuticos o terapéuticos. Este requisito revierte en la eficacia de la distribución y en la seguridad del consumidor, al tiempo que no supone una discriminación de trato frente a las ventas off-line, por lo que aun siendo una restricción hay que entenderla como una excepción a la regla general prohibitiva.
Asimismo, el proveedor o fabricante puede imponer al distribuidor condiciones para la venta de los productos vía Internet cuando requiera de unos mínimos estándares de imagen y calidad, lo cual es habitual que suceda en los contratos de distribución selectiva. En estos casos, se admitiría la exigencia de que el distribuidor cuente con uno o más establecimientos o salas de muestra físicos para poder formar parte del grupo de distribuidores autorizados. Con el fin de salvaguardar la adecuada proyección de la imagen de los productos y del empresario, debe considerarse lícita la obligación impuesta al distribuidor para que en caso de que éste albergue su página web en la plataforma de un tercero, los clientes no entren en la página web del distribuidor con un nombre o logo de la plataforma de dicho tercero. Del mismo modo, y con el mismo fin de garantizar unos estándares de calidad y servicio, el fabricante puede exigir al distribuidor que los productos vendidos en línea sean entregados en unos plazos determinados (pero razonables), así como exigir pasarelas de pago fiables para certificar la transparencia y seguridad de las operaciones de compra.
Otra regla a considerar cuando se pretende analizar la licitud de las restricciones de uso en las ventas en línea consiste en preguntarse si éstas guardan equivalencia con las que se imponen para la distribución convencional (off line). Se reputarán ilegales las restricciones impuestas a los distribuidores en materia de ventas en línea, que no sean globalmente equivalentes a las impuestas en la venta a través de establecimientos físicos. Por ejemplo, se entenderá lícito el pacto contractual por el que el distribuidor no pueda vender un determinado número de productos a un cliente final, deber que puede especificarse perfectamente en los casos de ventas en línea, ya que el objeto que persigue sea cual sea el canal o medio de venta es común: evitar que un tercero no autorizado pueda vender los productos, beneficiándose del esfuerzo comercial y económico que realiza el distribuidor autorizado. Finalmente, creemos razonable que, por razones de uniformidad y criterios de imagen del empresario, la venta en la página web del distribuidor pueda estar sujeta a la presentación de los productos de conformidad con un patrón estético y técnico fijado por el fabricante o proveedor, del mismo modo que la venta off line puede exigir al distribuidor contar con locales de determinadas prestaciones, localización o elementos decorativos para formar parte del grupo de distribuidores autorizados.
III.- CONCLUSIONES
El actual marco legislativo y jurisprudencial de la Unión Europea impone cambios en los contratos de distribución vigentes que incluyan cláusulas de prohibición directa o indirecta a la venta por Internet del distribuidor, teniendo en cuenta que serían inaplicables en la práctica. La proyección de Internet sobre los esquemas de distribución es profunda e imparable, por lo que conviene a los intereses de proveedor y distribuidor actualizar los acuerdos de distribución tradicional a este nuevo escenario.
La cláusula que prohíbe la venta por internet no tiene carácter absoluto, sino que es posible pactar ciertas restricciones en la medida que no supongan una prohibición directa o indirecta y cumplan con ciertos requisitos. Por tanto, caben los acuerdos restrictivos tendentes a evitar conductas que socaven la esencia de determinados contratos de distribución. También puede establecerse guías y directrices de necesario cumplimiento para que el distribuidor lleve a cabo ventas en línea, con el objeto de salvaguardar los estándares de calidad y eficacia que el consumidor medio le supone a una marca o a un empresario, pero también para asegurar el respeto al derecho de venta en exclusiva conferido a los distribuidores en sus respectivos territorios.
[1]Fuente: Instituto Nacional de Estadística.
[2]Reglamento UE 330/2010 de 20 de abril de 2010 de Exención por Categorías.
[3]Caso C/439/09 de 13 de octubre de 2010.
[4] Directrices relativas a las restricciones verticales. Comunicación de la Comisión. 2010/C 130/01 de 10 de mayo de 2010.
[5]Caso TJUE C-108/09 de 2 de diciembre de 2010
 
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Eduardo Vilá: vila@vila.esif (document.currentScript) {
16-03-2015